היבטי המס בשינוי מודל עסקי או בשינוי מבנה עסקי בחברה בפס"ד מדינגו נידון מקרה של חברה ישראלית שפיתחה משאבת אינסולין ושניתה את המודל העסקי שלה. רקע עובדתי 1. ביום 13.4.2010 רכשה קבוצת רוש את מניות הנישומה בתמורה לכ-160 מיליון דולר. כחצי שנה לאחר רכישת המניות, נחתמו בין הנישומה לבין חברה מקבוצת רוש ארבעה הסכמים בעלי תחולה רטרואקטיבית כדלקמן: א. הסכם למתן שירותי מו"פ בתמורה ל Cost +5%. על פי ההסכם, כל הקניין הרוחני שיפותח החל ממועד ההסכם יימצא בבעלות מלאה ובלעדית של רוש. ב. הסכם למתן שירותים בתחום השיווק, התמיכה הטכנית והמנהלה וכן ייעוץ ותמיכה בכל הקשור לשימוש בפטנטים, בתמורה ל Cost +5%. ג. הסכם למתן שירותי ייצור שלפיו הנישומה תספק שירותי ייצור ואריזה בתמורה Cost +5%. ד. הסכם רישיון שלפיו הנישומה תעניק לרוש רישיון שימוש בקניינה הרוחני שפותח עד לאותה נקודה (להלן: " הקניין הרוחני הישן ") בתמורה ל-2% 2% מהמכירות נטו של מוצרים בהם משולבים פטנטים של הנישומה. 2. במהלך חודש ינואר 2012 ניתנה הודעה לעובדי הנישומה שלפיה הפעילות בישראל תופסק וזאת כתוצאה מתוכנית של רוש לצמצום אתרי פעילות. פעילותה העסקית של המערערת הופסקה במהלך שנת 2013. 3. ביום 1.11.2013 חתמה הנישומה על הסכם למכירת הקניין הרוחני הישן ו סימן המסחרבעבור 42.9 מיליון CHF לקבוצת רוש. פ"ש טען שהנישומה העבירה את עיקר הפונקציות, הנכסים והסיכונים כבר בשנת המס 2010, והעברה זו מהווה עסקה הונית המתחייבת במס. שווי ה -FAR הינו התמורה ששולמה ברכישת המניות, תוך עריכת התאמות שונות. דיון המנגנון המקובל להתמודדות עם הסוגיה של עסקאות בין צדדים קשורים הוא "עקרון אורך הזרוע" שלפיו ,אם העסקה יכולה הייתה להתקיים בין צדדי ג' הרי שמדובר בעסקה בתנאי שוק, ובכך מוסר החשש מקיומה של עסקה שכריתתה ותנאיה מושפעים מהקשר שבין הצדדים. בחינת סיווגה של העסקה כעסקה לשימוש ברישיון או בהסכם מכירה של פעילות היא שאלה שרלוונטית לכל עסקה ועסקה, גם בין צדדים שאינם קשורים. בית המשפט קבע שההסכמים הבין-חברתיים אינם כשלעצמם מהווים מכירת הפעילות, מהסיבות הבאות: א. הפעילות בנישומה נמשכה, ואף ביתר שאת, בהתאם לאמור בהסכמים הבין-חברתיים. ב. פונקציות המו"פ, הייצור, השיווק, ניהול לרבות פיתוח עסקי, רגולציה ומינהלה נמשכו בנישומה והיא קיבלה על כך תמורה בדרך של Cost +5% ג. הסכם המו"פ היה מוגבל בזמן, ולאחריו הנישומה הייתה יכולה לדון על תנאיו מחדש. ד. הנישומה נהנתה מהרשות לעשות שימוש בידע הנרחב של רוש. ה. אף אם תוצרי פעילות המו"פ אינם שייכים לנישומה, אין בכך ללמד כי פעילות המו"פ לא מתבצעה אצלה ותחת אחריותה. ו. אף אם נניח שהתמורה בשיעור של Cost +5% לא משקפת את שווי פעילות המו"פ ותוצריה, עדיין אין בכך ללמד שנמכרה הפעילות, אלא לכל היותר, שהתמורה ששולמה איננה משקפת את עקרון אורך הזרוע. ז. רוש כבעלת מניות תתווה את מדיניות הנישומה בהתאם לניסיונה העשיר בתחום הפארמה, עם או בלי קשר להסכמים הבין-חברתיים והנישומה ניצלה את הידע הנרחב שנמצא ברשותה של רוש. ח. מצבת כוח האדם בנישומה גדלה מאז חתימת ההסכמים הבין-חברתיים. ט. הכנסות הנישומה גדלו מאז ההסכמים הבין-חברתיים, ומחברה הפסדית וללא רווחים צפויים בשנים הקרובות, הפכה הנשומה לחברה מרוויחה. י. הקניין הרוחני הישן, שהוא לב ליבה של פעילות הנישומה נשאר בבעלותה ולא עבר לצמיתות, ואכן, רוש נדרשה לרכוש את הקניין הרוחני הישן בתום תקופת ההסכם, על מנת להמשיך לעשות בו שימוש במסגרת עסקאות סולו העתידיות. יא. בתקופת הרישיון רוש לא הייתה יכולה לנהוג בקניין הרוחני הישן "מנהג בעלים", שכן היא לא הייתה רשאית להמחותו לצדדים שלישיים לא קשורים ללא הסכמת הנישומה. יב. בעקבות העסקה נחשפה הנישומה לסיכון מוקטן הנובע מקיומו של לקוח מרכזי אחד ולסיכון המוקטן שבאחראית שהעניקה למוצר שייצרה עבור רוש. אין בהקטנת הסיכונים כדי ללמד על מכירת הפעילות. עסקים יכולים לשנות את התמהיל העסקי שלהם, גם מבלי שהדבר יהווה מכירה. בחינת ה-FAR מהווה כלי עזר לבחינה האם הפעילות המהותית עברה, אולם לא כל שינוי בו מחייב כי הפעילות הועברה בעיקרה. די במשקלם המצטבר של כלל העובדות שלעיל כדי ללמד כי הבעלות בקניין הרוחני הישן לא עברה בית המשפט לא מקבל את טענת פ"ש שלפיה הנישומה ורוש סיכמו ביניהן כי הפעילות תעבור, אך הן עשו זאת בהדרגתיות באמצעות הסכם הרישיון, על מנת שלא לשלם את המס בגין מכירת הפעילות במועד הרכישה, אלא לאחר שערכו של הקניין הרוחני הישן יישחק. בית המשפט מדגיש שטענה למכירה נסתרת הינה טענה בעלת משמעויות כבדות משקל ונדרשת תשתית ראייתית מוצקה על מנת לבססה. האם ההסכמים הבין-חברתיים הושפעו מהיות הצדדים קשורים? בית המשפט מציין, לאחר שבחן את אפיון העסקה, שאין בה פגם ועסקאות כאלו יכולות להתנהל ומתנהלות גם בין צדדים שאינם קשורים. בית המשפט מציין שפ"ש התמקד בתנאי ההסכמים הבין-חברתיים, ולא באפיונם, ברם, תמחור העסקה לא יכול ללמד אם מדובר במתן רישיון או מכירה, אלא לכל היותר, האם יש מקום להגדיל את התמלוגים ולשנות את התנאים שנקבעו בהסכם. בית המשפט מוסיף שיש היגיון בכריתת הסכמים מסוג זה, בייחוד במצבה של הנישומה נכון לאותה תקופה שניצבה בפני מכשולים בלתי-מבוטלים, וסיכויי ההצלחה שלה לא היו מובטחים, בלשון המעטה. לסיכום בהעדר אינדיקציה ממשית כי שינוי המודל העסקי משקף, הלכה למעשה, עסקה שונה, רחבה הרבה יותר, מזו אשר הוצגה על ידי הצדדים, אין מקום להתערבות פקיד השומה מעבר להתערבות במחיר העסקה בהתאם לכללי מחירי העברה, ככל שיש לכך מקום ".

מגדל חברה לביטוח בע" מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים בע"מ 46306-01-16 נידון מקרה שבו חברת מגדל קיבלה דיבידנדים מחברת אמות וחברת ויורופ אסיסטנט בע"מ (להלן: "אמות" ו-"יורופ") שמוחזקות על ידה בשרשור ומוגדרות כעוסק לפי חוק מע"מ. פ"ש כלל את הדיבידנים שלעיל בחישוב מס הרווח בו חייבת המערערת מכוח הוראות סעיף 4(ב) לחוק מע"מ רקע נורמטיבי סעיף 4(ב) לחוק מס ערך מוסף, קובע: "על פעילות בישראל של מוסד כספי יוטל מס שכר וריווח באחוזים מהשכר ששילם והריווח שהפיק, כפי שקבע שר האוצר באישור הכנסת; הפסד שהיה למוסד כספי בשנת מס ניתן לקיזוז כנגד השכר ששילם לאותה שנת מס." המונח "ריווח" הנזכר בסעיף 4(ב) שלעיל, הוגדר בסעיף 1 לחוק, הקובע: ""ריווח" -הכנסה חייבת, כמשמעותה בפקודת מס הכנסה, לפני קיזוז הפסדים משנות המס הקודמות לשנת המס שבה נתקבלה ההכנסה, ואחרי ניכוי המס על שכר על פי סעיף 4(ב), למעט הכנסה מדיבידנד שנתקבל ממוסד כספי ולמעט הכנסה שנוצרה עקב שינויי מבנה העומדים בתנאי חלק ה2 לפקודת מס הכנסה אך לרבות הכנסה מריבית או מדיבידנד או ממכירה או פדיון של יחידה או מחלוקת רווחים לבעל יחידה שלגביה ניתן פטור ממס הכנסה לפי כל דין." הכרעה הנישומה טענה שהוראת הסיפא מכוונת לדיבידנד שלגביו ניתן פטור ספציפי ומפורש ולכן אין לראות בהוראת הסיפא כמתייחסת להוראות סעיף 126(ב) לפקודה. בית המשפט מצדד בהילכת דיסקונט שבו נבחנה השאלה האם סעיף 126(ב) לפקודה מהווה סעיף פטור לצורך הגדרת ריווח לפי חוק מס ערך מוסף כהלישנא: "אכן, סעיף 126(ב) לפקודה, אינו משתמש במונח "פטור", אולם עם כל הכבוד, סעיף 126(ב) לפקודה, נועד למנוע כפל מס והוא לא נועד ליצור הסדר שיש בו התעלמות מפעולה כלכלית והתעלמות מקיומו של גוף בעל ישות משפטית. תכלית זו של מניעת כפל מס ניתן להשיג בדרך של פרשנות סבירה שכבר עוגנה בעניין כלל, לפיה סעיף 126(ב) לפקודה, פוטר ממס הכנסה המתקבלת בידי חברה מדיבידנד בין חברתי. פרשנות זו, עדיפה על פרשנות שגלומה בה התעלמות מפעילות כלכלית של חלוקת דיבידנד או יצירת "גופים שקופים בבועה תאגידית", כמוצע על ידי המערער. נוכח האמור לעיל, נראה כי לצורך הגדרת "ריווח" לפי חוק מס ערך מוסף, נכון וראוי לפרש את סעיף 126(ב) לפקודה, כהוראה הפוטרת ממס דיבידנד בין חברתי." סעיף 126(ב) לפקודה מהווה סעיף פטור "פשוטו כמשמעו" כפי שנקבעה בע"א 635/68 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' כלל חברה להשקעות ישראל בע"מ והיא עומדת בתוקפה עד היום ואין לקבל את טענת הנישומה שלפיה סעיף 126(ב) מהווה פטור רק לעניין סעיף 18(ג) לפקודה. בית המשפט דוחה את עמדת הנישומה שלפיה, הטלת מס ריווח על הדיבידנד שקיבלה מהווה כפל מס היות שלדידה מחלקי הדיבידנד שלמו מע"מ בהיותם עוסק לצורכי חוק מע"מ, היות ומדובר בגופים עסקיים נפרדים המוחזקים באופן חלקי על ידי הנישומה ואין לראות בחברות שחילקו את הדיבידנד כאילו הם חלק מהנישומה, קרי לייחס לנישומה את העסקאות (שביצעו החברות שחילקו את הדיבדינד) שבגינן שולם מע"מ. הנישומה טענה שהיא היוותה צינור לעניין הדיבידנד היות שהיא קיבלה את הדיבידנד וחילקה אותו מיד לחברת האם ולכן אין ברשותה רווח בר מיסוי. בית המשפט קבע שהוראות סעיף 4(ב) לחוק מע"מ לא נותן חשיבות לאופן השימוש בכספי הדיבידנד המתקבלים בידי מוסד כספי ואין נפקא מינה אם הדיבדינד חולק לחברת האם, כמו כן הנישומה היא שהחליטה על העברת הדיבידנד שקיבלה לחברת האם ואין לפטור את הנישומה ממס רווח בגין הדיבידנד שקיבלה רק משום העיתוי בו תחליט לחלק דיבידנד לחברת האם.

רכישת קרקע + שירותי בניה מצד קשור למוכר מהווה רכישה של מוצר מוגמר (מבנה משרדי) בפס"ד בליס דר הנישומה רכשה קרקע מחברת שמיר יזום והנדסה בע"מ ביום 8.3.2016 (להלן: "החברה המוכרת") ובאותו זמן חתמה על הסכם למתן שירותי קבלן ראשי לביצוע עבודות הקמת מבנה מול חברת האם של החברה המוכרת. תפיסתו של חוק מיסוי מקרקעין את המושגים "זכות במקרקעין" ו"מכירה" היא תפיסה רחבה, שאינה צמודה להגדרות הפורמליות של מושגים אלה בדין הכללי. תפיסה זו מקורה במגמה הבסיסית הטמונה בדיני המס לפרוש את רשת המס על עסקאות שעל פי מהותן הכלכלית - ולאו דוקא המשפטית. בית המשפט קבע שהפרמטרים המנחים לבחון האם מדובר בעסקה אחת או בשתי עסקאות נפרדות הינם: א. מידת התלות, הקשר והזיקה שיצרו הצדדים או התכוונו ליצור בין שני ההסכמים.כלומר אם ביטולו של הסכם אחד גורר את ביטול ההסכמים הנוספים. ב. מועד ההתקשרות בהסכמים. ג. האפשרויות שעמדו בפני הרוכש. ד. האם הוצג הפרויקט כמכירת דירות מגורים ולא קרקע פנויה בלבד;. ה. האם בפני הרוכש קיימת אפשרות לרכוש את הקרקע בלבד מבלי להזמין את שירותי הבנייה. ו. האם לרוכש יש אפשרות לתכנן או לבנות את הדירה בעצמו או באמצעות קבלן שהוא, ורק הוא, בוחר. ז. האם הרוכש הוא זה שמבצע את הליכי התכנון וקבלת האישורים ביחס לבנייה או שהדבר נעשה עבורו. ח. האם היתרי הבנייה מוצאים, מלכתחילה, על שמו של הרוכש וכיו"ב." בית המשפט קבע שמדובר ברכישה אחת (מבנה מסחרי)של מוצר מוגמר מהסיבות הבאות: א. מסמ"ק לא ביסס החלטתו על קיומה של עסקה מלאכותית, כטענת הנישומה, אלא בחן את המהות הכלכלית של העסקה. ולכן נטל הראיה נותר על כתפי העוררת. ב. הנישומה חתמה על הסכם רכישה ובאותו יום חתמה גם על הסכם שירותי הבניה עם שחברה קשורה לחברה המוכרת. ג. הנישומה ניהלה משא ומתן להקמת מפעל על המקרקעין עוד לפני שרכשה את המקרקעין ועוד לפני שקיבלה חזקה בהם. המשא ומתן התנהל מספר חודשים לפני החתימה על ההסכמים. ד. ביום 12.11.2015 נשלח מכתב מחברת שמיר הנדסה, המופנה אל מנכ"ל הנישומה שבו נאמר "אנו מציעים כי אנשי מקצוע מאתנו ישבו אתכם להכין עקרונות לפרוגרמה ראשונית שמכילה את כל הצרכים של המפעל...." ה. ביום 13.12.2015, כחלק מהמשא ומתן בין הצדדים, נשלח מכתב נוסף שעניינו "הצעת מחיר למבנה בליסיניה - מבואות הכרמל". ו. תכתובת בין מייצג הנישומה לבין המייצגת של המוכרת מעלה כי ההסכמים נחתמו כמקשה אחת ובפרט מייל מיום 1 בפברואר 2016 שכותרתו " מכר והקמת מבנה מפעל בליסיניה, פארק מבוא כרמל ". ז. הוכח שהסכם רכישת הקרקע והסכם בניית המפעל הינם קשורים זה בזה. (החברה המוכרת הייתה ערבה כלפי הנישומה בגין הקמת המפעל שעתידה לבנות חברת האם). ח. תשלומים על חשבון שירותי הבניה שולמו במקביל ועוד טרם שהסתיימו התשלומים עבור המקרקעין . ט. הנישומה טענה שביטולו של הסכם שירותי הבנייה אינו גורר את בטלותו של הסכם רכישת הקרקע. ברם טיעון זה אינו גורע מן המהות של רכישת מפעל מוגמר. י. הנישומה ביקשה את פיצולם של ההסכמים, למרות שלא היתה כל מניעה מחתימה על הסכם אחד. יא. הנישומה לא תפקדה סביר, שכן היה עליה קודם כל לרכוש את המקרקעין ורק לאחר מכן לפעול לקבלת הצעות מחיר ולבחינת האופציות העומדות לרשותה לשם בניית מפעל מותאם לצרכיה. יב. לא הוצגו הצעות מחיר אחרות של גורמים שלישיים למתן שירותי בניה על המקרקעין. בפועל, עוד לפני שחתמה הנישומה על הסכם המכר, כבר בחרה להתקשר באופן מיידי עם חברת שמיר הנדסה - ההצעה הראשונה והיחידה שהוצעה לה. סיכום בבחינת שני ההסכמים זה לצד זה, ניתן לראות כי אלו נחתמו באותו יום (8.3.2016); הצדדים בשני ההסכמים הם צדדים קשורים - חברת בת, שמיר יזום שבבעלותה המלאה של שמיר הנדסה, החברה האם; ההצעה לרכוש מפעל מוגמר עלתה בשלבי המשא ומתן; שמיר יזום ערבה למילוי התחייבויות שמיר הנדסה; שמיר הנדסה לקחה על עצמה את מלוא עבודת התכנון והביצוע, וכן את האחריות להוצאת ההיתרים והרישיונות לביצוע הפרויקט; וכן מדובר בעסקאות שלובות זו בזו מבחינת לוחות זמנים, תשלומים וקצב ההתקדמות. צא ולמד, שהנישומה ביקשה מלכתחילה להקים מפעל בפארק תעשיות מבוא כרמל, אך לא זכתה במכרז. לכן, פנייתה לשמיר יזום והתקשרותה עימה נעשו כולם לצורך הגשמת המטרה הסופית, והיא קבלת מפעל מוגמר.

ייצוג ושיווק של קרנות זרות מול משקיעים מוסדיים חייב במע"מ בשיעור רגיל בפס"ד איי.אס.פי. פיננשל מנג'מנט בע"מ נידון מקרה של חברה תושבת ישראל שלקוחותיה היחידים הינן שתי חברות הרשומות בשוויץ. האחת מעניקה שירותי ייצוג ושיווק למנהלי קרנות זרות מול גופים מוסדיים באצמעות הנישומה והחברה השנייה מעניקה שירותי ברוקראז' עם גורמים שונים בשוק ההון, ומסתייעת לצורך כך בנישומה. התמורה המשולמת לנישומה על פי מנגנון של +COST, משמע שהוצאותיה של המערערת מכוסות בתוספת מרווח (בשיעור של 7%). כמו כן הנישומה מספקת את שירותי הייצוג והשיווק בישראל באמצעות חברת "בארי" הנמצאת בבעלותו של מר אורן בארי. . מנהל מע"מ חייב את עסקאותיה של הנישומה בשיעור מע"מ היות ואינן נופלות בגדר סעיף 30(א)(5) לחוק מע"מ. יודגש כי מנהל מע"מ בתחילה חייב את הנישומה במע"מ רגיל גם בגין שירותי הברוקראז' שהעניקה ללקוחותיה אך זנח הודעה זאת בהמשך. התשתית הנורמטיבית סעיף 30(א)(5) לחוק קובע הטבה בדמות מע"מ בשיעור אפס החל על עסקה שמהותה מתן שירות לתושב חוץ. תכלית ההטבה היא עידוד עוסקים ישראלים להתחרות מול עסקים זרים במתן שירותים שאינם קשורים לישראל. הסעיף קבע סייג שלפיו ההטבה לא תחול כאשר מדובר במתן השירות בפועל, נוסף על תושב החוץ גם לתושב ישראל בישראל. בתיקון החוק ביקש, אפוא, המחוקק להרחיב את קשת המקרים בהם תישלל ההטבה, על מנת שהסייג יחול אף במקרים בהם קיים תושב ישראל שנהנה מהשירות ביחד עם תושב החוץ. לפיכך, מבחן הנהנה העיקרי שנקבעה בעניין קסוטו, אינו רלוונטית עוד, וכי די בקיומו של נהנה משני, שהוא תושב ישראל בישראל, כדי שהסייג יחול. צא ולמד, שנקודת הכובד תלויה בשאלה איזה אינטרס נועד השירות להגשים, והאם גם מקבל השירות נהנה ממנו ומפיק ממנו תועלת. בפס"ד אמריקה ישראל ציין בית השפט שאם הסיוע לתושב ישראל הוא טפל או נלווה לשירות הניתן לתושב חוץ אין מדובר ב"שירות" לתושב ישראל וכאשר הסיוע איננו טפל או נלווה, ויש בו ערך עצמאי ממשי עבור התושב הישראלי, אזי יש לראות בו "מתן שירות לתושב ישראל" ולא יחול שיעור מס אפס כגון מקרה שהעוסק הישראלי מבצע "קידום מכירות" עבור תושב החוץ, ולא נותן שירות ללקוחות הישראליים. דוגמה נוספת עלתה בפס"ד טי.בי.סי. ובעניין בי.זד. קבע בית המשפט שכאשר עוסק ישראלי מכנס לקוחות בישראל למפגש שכל מטרתו קידום מכירות של מוצר או שירות של תושב החוץ, או כאשר תפקידו של העוסק הישראלי מסתכם בהצגת מרכולתו של תושב החוץ לציבור הרלוונטי, כגון באמצעות חלוקת פליירים, הצבת שלט חוצות, עריכת סרטון פרסומת וכיוצ"ב יהיה חייב בשיעור מע"מ אפס ומאידך גיסא כאשר העוסק הישראלי פועל מול הלקוחות הישראלים הפוטנציאליים בפעולת שיווק בעלת מימד אישי, קונקרטי ומתמשך, הכוללת אף התאמה של המוצר המשווק למידותיו של הלקוח הישראלי הוא יחוייב במע"מ בשיעור רגיל. בית המשפט מדגיש שנטל ההוכחה בערעורי מע"מ הינו על העוסק והוא הדין בנטל הבאת הראיות ועל אחת כמה וכמה שזו המסקנה מקום שבו טוען העוסק להטבת מס שהינה בבחינת "המוציא מחברו עליו הראיה". בעניינו בית המשפט מכריע שהנישומה לא עמדה בנטל הנדרש היות שתפקידה בהתקשרות שבין המשקיעים הישראליים ובין מנהלי הקרנות הזרות הוא תפקיד מהותי, משמעותי ונמשך. בית המשפט שומע את עדויות הצדדים ומגיעה למסקה שהקשר של הנישומה " אמנם מצטמצם לאחר ביצוע ההשקעה אולם ממשיך מכיוון שיש קשר נמשך ושוטף עם נציגי הבנק גם לאחר ביצוע ההשקעה לשם מתן סקירה לגבי ביצועי הקרן, וכמו כן ניסיונות לשיווק מוצרים נוספים של הבנק ". ולבסוף מגיע בית המשפט למסקנה ש" אין מדובר אך ורק בהעברת מידע...הרושם שהתקבל הוא כי למר בארי תפקיד משמעותי ביצירת הקשר ובשימור הקשר שבין הגופים המוסדיים ומנהלי הקרנות הזרות. המדובר בפעילות אישית וקונקרטית, המבוססת על האמון שנותנים בו המשקיעים, והמתבצעת באופן נמשך ושיטתי.פעילות זו שונה מפעילותו של "איש שיווק" או "איש מכירות", שתפקידו מסתכם בהצגת המוצר או השירות ותיאור תכונותיו הטובות. פעילות זו בוודאי שונה מפעילות של מי שמפרסם את המוצר או השירות באמצעות חלוקת פליירים, הצבת שלט חוצות, עריכת סרטון פרסומת וכיוצ"ב...לא בכדי גייסה המערערת את מר בארי, בעל המוניטין והניסיון, לתפקיד זה. שמו הטוב וקשריו עם גורמים בשוק ההון המקומי, הם נכסים בעלי ערך מבחינתם של מנהלי הקרנות הזרות, הרואים בו כדמות בעלת השפעה על החלטותיהם של המשקיעים הישראליים." לא זו אף זו העובדה שעמלתו של מר בארי נגזרת מהגידול בהיקף ההשקעה של המשקיעים הישראלים וממילא כך גם הרווח של הנישומה מהווה תמריץ לנישומה להגדיל את השקעתם של המשקיעים הישראלים דבר השונה בתכליתו ממי שעוסק ב"שיווק ופרסום" גרידא שכלל אדיש לאינטרסים של הלקוחות הישראליים. לאור כל האומר לעיל, בית המשפט מגיע למסקנה שהשירות שניתן על ידי הנישומה לתושב החוץ, ניתן גם לאותם משקיעים ישראליים ולכן אינו זכאי למע"מ בשיעור מס אפס.

סיחור אופציה במקרקעין לא חייבת במס שבח ומס רכישה בו"ע 1596-02-18 אי.אס.אל אשל נדל"ן בע"מ נידון מקרה של של נישומה שסיחרה אופציה במקרקעין, כמשמעותה בסעיף 49י' לחוק מיסוי מקרקעין, שרכשה מבעל המקרקעין לקבוצה של רוכשים, אשר מימשו את האופציה שסוחרה להם ורכשו את המקרקעין. פס"ד זה דומה לפס"ד מיראז' יזמות ונדל"ן ולפס"ד סטאר לייט ( השרון) משחקים פיננסיים עתידיים שבהם קבעה וועדת הערער שסיחור אופציה שעומדת בתנאי סעיף 49י' לחוק מיסוי מקרקעין אינה חייבת במס שבח ומס רכישה. מנהל מיסוי מקרקעין טען לשוני מהותי בין פסקי הדין שהוזכרו לעיל למקרה דנן, היות ולדידו סיחור אופציה לקבוצת רוכשים, שחייבים לממש את האופציה, לא עונה להגדרת אופציה במקרקעין שפטורה ממס. א. רקע עובדתי א. הנישומות התקשרו עם בעלי קרקעות באזור חדרה בהסכמי אופציה לפי סעיף 49י' לחוק שנתנה לשלושה חודשים. ב. בעלי הקרקעות נתנו בידיו של עו"ד אייל עברון יפוי כוח המסמיך אותו להתקשר בשמם עם מי שימסור הודעת מימוש של האופציה ויפקיד בידיו את התמורה בעד המקרקעין לפי הקבוע בהסכם האופציה ויחתום על הסכם המכר לרכישתם. ג. בהסכמי האופציה נקבע תנאי המאפשר את סיחור האופציות לצד ג' ומחייב את הרוכשים לממש את המקרקעין כמקשה אחת. ד. הנישומות התקשרו בהסכמי סיחור אופציה עם רוכשי אופציה שונים. בהסכמים אלו נקבעה "תמורה כוללת" הן בעד סיחור האופציה - שתקבלנה הנישומות והן בעד המקרקעין - שיקבלו בעלי המקרקעין. כמו כן נקבע שאם לא יחתם הסכם מכר או לא ניתן יהיה לממש את האופציה ולרכוש את המקרקעין מכל סיבה שהיא שאינה תלויה ברוכשי האופציה - יוחזרו להם כל הכספים שהופקדו בחשבון הנאמנות. ה. הנישומות מוסו על ידי פ"ש במס הכנסה בגין הרווח שנצמח בידן בגין סיחור האופציות. ב. מצב נורמיטיבי סעיף 49י' לחוק מיסוי מקרקעין עוסק ב"אופציה במקרקעין" והוא מגדיר מהי אופציה כמשמעותה בפרק חמישי 2 לחוק, ואת שבעת התנאים בהם נדרשת אופציה לעמוד בכדי לזכות בהטבות המס. יודגש כי התנאים מהווים רשימה סגורה לצורך הקביעה אם אופציה תזכה להטבות מס. בשלב המימוש נכלל שווי האופציה בשווי המכירה לצורכי מס רכישה והרוכש משלם את מס הרכישה גם על התמורה ששילם עבור המקרקעין וגם על התמורה ששילם עבור רכישת האופציה. וועדת ההערר מדגישה כי ש" קביעת תנאים מסחריים לסיחור האופציה אינם פוגמים בעמידת הסכם האופציה בתנאי סעיף 49י '". לא זאת אף זאת, אין בדברי ההסבר של תיקון 50 לחוק בעניין פרק חמישי 2, שום אחיזה לתנאים המכבידים שמבקש מנהל מיסוי מקרקעין להוסיף כפרשנות לסיחור אופציה לקבוצת רוכשים. וועדת הערער קיבלה את עמדת הנישומה היות ופרשנות אחרת כובלת את היזמות הנדל"נית במקום להקל, לעודד ולסייע לה. וועדת הערער הוסיפה שמנגנוני הבטיחות שניתנים ליחידי קבוצת הרוכשים במסגרת הסכם סיחור האופציה נועדו לאפשר את יצירתה של קבוצת רוכשים ובלשון וועדת הערער " לא ניתן יהיה לקבץ קבוצה של רוכשים, אשר אינם מכירים כלל זה את זה ובכך תסוכל מטרת החוק בעידוד היזמות וההקלה על קיומן של עסקאות במקרקעין. יחידי קבוצת הרוכשים לא ישימו את כספם על קרן הצבי בהתקשרות משותפת כאשר אינם מכירים זה את זה ולכן לא תהיה למעשה היתכנות כלכלית לגיבוש קבוצה ". וועדת הערער השתכנעה לאור כל הממצאים העובדתיים שהמהות הכלכלית האמיתית היא רכישת אופציה ייחודית העומדת בתנאי סעיף 49י' שמסוחרת לקבוצת רוכשים, אשר התגבשה באמצעות נאמן, שמימשו את האופציה ורכשו את המקרקעין. כמו כן שכירת שירותי " משרד עורכי הדין יכול לתת שירותים משפטיים לעוררות ויכול גם לשמש כנאמן לחברי קבוצת הרוכשים לצורך סיחור האופציה ורכישת המקרקעין ואין בכך ניגוד עניינים ". וועדת הערער מדגישה שמנהל מיסוי מקרקעין הכיר בהסכם האופציה בין בעל המקרקעין לנישומה כעומד בתנאי החוק ולכן אין כל סיבה שלא להכיר בסיחור האופציה לחברי קבוצת הרוכשים, היות ולא נעשה שום שינוי בתנאי האופציה והיא עדיין עומדת בתנאי החוק ואין רבותה בזהות הנעבר אליו תסוחר האופציה בין עם הנעבר יחיד או קבוצת רוכשים. צא ולמד, שקיומו של כוח בידי הנישומה כלפי חברי קבוצת הרוכשים מעצם קיומה של אופציה בידן - אינו עולה כדי זכות במקרקעין גם אם קבוצת הרוכשים אינם יכולים לדלג על שלב סיחור האופציה לידיהם.