סיווג מהות התשלום ששילמה חברה זרה למערער כדיבידנד ולא כהכנסה לפי סעיף 2(1) לפקודה בפס"ד ירון מאיר נידון מקרה של תושב חוזר שקיבל דיבידנד מחברה זרה ודרש פטור על פי סעיף 14(ג) לפקודה. מנגן טען פ"ש שעסקינן בשכר דירקטורים או בדמי ניהול, החייבים במס על פי סעיף 2(1) בפקודת מס הכנסה בשיעור המס השולי. רקע עובדתי ביום 13.5.2007 עזב המערער את מדינת ישראל ועבר לקניה, למטרות עבודה, במהלך שנת 2009 התקשר המערער בטנזניה בעסקה עם שלושה תושבים זרים ( להלן "המיסדים") אחרים שאחד מהם קיבל זיכיון להפצה של סמן כימי לצביעת דלק, המשמש למניעת מסחר בדלק "שחור". במהלך שנת 2009 הקימו המיסדים חברה זרה, שהינה בעלת הזיכיון, תושבת BVI, ששמה GGP . בשנת 2010 הקימה GGP חברת בת בטנזניה ששמה GFI . במהלך שנת 2010 חתמה GFI עם ממשלת טנזניה על הסכם סימון הדלקים שאת הסמן המסחרי שלו היה רוכשת מחברת האם. הנישום כהן כמנכ"לGFI בתקופה שבין חודש יולי 2010 לבין חודש דצמבר 2011, בתום 2011, כשנתיים וחצי לפני חזרתו לישראל, סיים את תפקידו כמנכ״ל, ומאז העסיקה GFI מנכ״ל מקצועי שכיר. הנישום הועסק גם בחברת GGP , מאז הקמתה בעבודות אדמינסטרטיביות שונות, לרבות ניהול כספים. מאז שנת 2014 ניתנים שירותי הניהול והאדמינסטרציה ל-GGP על ידי חברה תושבת קפריסין שבבעלות אחותו של הנישום שהיא תושבת רומניה במשך שנים ארוכות. העקרונות המנחים לסיווג שונה ולסיווג מחדש הסיווג השונה או הסיווג מחדש יעשו על בסיס מספר עקרונות, בראש ובראשונה תכלית הוראות הפקודה והעקרונות העומדים בבסיסה. ראה פס"ד דר, שם נקבע שיש להביא בחשבון גם את העקרונות העומדים בבסיס שיטת המס הנהוגה; את ההיגיון הכלכלי והתכלית הפיסקאלית של החוק; את המדיניות הכלכלית והחברתית שביקש המחוקק לקדם באמצעות ההוראות העומדות לפירוש." סיווג שונה של הכנסה מדיבידנד פעילות במסגרת חברה או במסגרת אשכול חברות, לרבות התאגדות במסגרת חברה הרשומה מחוץ לישראל, נתפסת כמובן כתכנון מס לגיטימי. כך גם אם התאגדותה של החברה הזרה נעשית ב'מקלט מס', או במדינה ששיעור מס החברות המשולם בה נמוך מ-20%. סיווג שונה בהתאם להוראות הפקודה בבסיס הצדקה ל'סיווג השונה' אשר נועד להבטיח תשלום מס אמת, עומדת בחינת המהות האמתית של התשלום או העסקה, והבחינה האם נעשה שימוש לרעה בהוראות הפקודה או בתכליותיה, תעשה על יסוד העקרונות העומדים בבסיס שיטת המס הקבועה בפקודת מס הכנסה. תכלית הפטור של סעיף 14 לפקודה הינה החזרת הון אנושי לארץ, ועידוד משקיעים בעלי יכולת כלכלית גבוהה אשר יתרמו מן הסתם לפיתוח המשק. יודגש שהפטור חל גם אם החברה שמחלקת את הדיבידנד הינה תושבת 'מקלט מס'. שימוש לרעה בהוראות הפטור ממס העסקת עובדים או נותני שירות לשם ביצוע עבודות אדמיניסטרטיביות היא דפוס פעילות מקובל בתאגידים, גם אם בתחילת הדרך נעשו אותן עבודות על ידי בעלי המניות. אין זה בלתי סביר להניח כי נוכח היקף הכנסותיו של הנישום מדיבידנד, לא היה לו עוד צורך בהכנסות ממשכורת ואין זה גם בלתי סביר שקרובי משפחה של בעלי המניות יועסקו על ידי החברה, ולא עובדים חיצוניים. לסיכום, בית המשפט הכריעה שלא היה שימוש לרעה בכדי להנות מהוראות הפטור של סעיף 14, לשם מטרות שלשמן לא נועדו. מיסוי דו-שלבי נוכח מודל המיסוי הדו-שלבי, תכליתו והגיונו הפנימי, מהותו האמתית של התשלום בענייננו, גם לצורך מס, הוא דיבידנד, ולפיכך אין מקום בענייננו לסווג את תשלומי הדיבידנד כשכר דירקטורים או כדמי ניהול, כפי שעשה פקיד השומה. דיבידנד ושכר דירקטורים בראי הפקודה המונח דיבידנד אינו מוגדר בפקודת מס הכנסה, אך ניתן לפרשו ככול תשלום או חלוקה שמעבירה חברה לבעלי מניותיה, מתוך רווחיה או עודפיה, בין אם כונה התשלום בשם דיבידנד ובין אם כונה בשם אחר. תכלית ההוראה בדבר חיוב במס של דיבידנד היא לתפוס ברשת המס כל חלוקה או תשלום ששולם לבעל מניות, בין שנעשתה על פי הדין בישראל בין שנעשתה על פי דין זר, לשם יישום מודל המיסוי הדו-שלבי. נוכח תכלית זו, יש לפרש את המונח "דיבידנד" בצורה מרחיבה, כמתייחס לכל חלוקה של רווחים של החברה לבעלי מניותיה, יהיה שמה אשר יהיה. העדר העדפה של מקור הכנסה אחד על פני משנהו אחד המבחנים ששימש את פקיד השומה בסווגו את הדיבידנד סיווג שונה היה תדירותם של התשלומים שלעיתים הגיעו עד כדי מספר פעמים בחודש. בית המשפט קבע שמבחן 'תדירות התשלומים' הוא אינו מבחן נאות לסיווג התשלום לאחר מהמקורות האמורים, בוודאי שהוא אינו מבוסס על עקרון כלשהו מעקרונות הפקודה ואין כל מניעה לכך שבעלי המניות יקבלו את הרווחים לידיהם באופן שוטף, ברגע היווצרותם. המבחן למהותו האמתית של התשלום על פי עקרונות הפקודה, בוחן האם שולם התשלום מרווחי החברה שחולקו, או שמא מדובר בתשלום בתמורה לעבודה או לשירות שנתן בעל המניות לחברה. יגיעה אישית פ"ש החליט לסווג את הדיבדניד במלואו באופן שונה היות ולדידו ההכנסה נבעה מיגיעה אישית, בשל היותו דירקטור ב-GGP. ברם, בית המשפט החליט שגם כאשר לבעמ"נ יש יגיעה אישית' מובהקת בחברה, שבעדה משולמים לו משכורת, דמי ניהול או שכר דירקטור, משמרת פקודת מס הכנסה את מודל המיסוי הדו-שלבי ונמנעת מלקבוע כי ההכנסה מדיבידנד לפי סעיף 2(4) בפקודה תסווג בהכרח כהכנסה משכר עבודה או שכר דירקטורים. בית המשפט מגיע למסקנה שעל פי עקרונות המיסוי הדו-שלבי אין מקום לסווג את הדיבינד שקיבל המערער כהכנסה לפי סעיף 2(1) או 2(2) וכל מהותו של התקבול הינו דיבידנד גם לצרכי מס. פ"ש הסתמך בסיווג השונה על ביאור בדוחותיה של GGP בדבר היקף סמכויותיהם של הדירקטורים, שתוארה בביאורים כסמכות רחבה שלדידו מעוררת סימני שאלה באשר ל'שליטה וניהול' מהארץ. בית המשפט לא מצא בביאורים בכדי להצדיק את סיווג הדיבידנד באופן שונה, היות שהסמכויות שנמסרו לדירקטורים הן סמכויות פורמליות, ובפועל לא נעשה בהן שימוש בשנות המס. צא ולמד שהמהות האמתית של ההכנסה שקיבל המערער מ-GGP היא דיבידנד, הפטורה ממס לפי סעיף 14(ג) לפקודה, ואין לקבוע שמדובר בשכר דירקטורים או בדמי ניהול החייבים במס לפי סעיף 2(1) בפקודה. ביקור פתע בבית המגורים במהלך הליכי השומה שלב א', מבלי לתאם זאת עם הנישום. את הביקור הצדיקו המפקחת והרכז בכך שהמערער דרש לנכות את הוצאות הבית מהכנסתו ממשכורת, דרישה אשר העידה לטעמם על קיומו של עסק המתנהל בביתו. סעיף 135(2) מתיר לפ"ש להיכנס לכל מקום בו מתנהל עסק או משלח-יד ולבדוק מלאי עסקי, קופה, מכונות, פנקסים, חשבונות, מסמכים, רשומות ותעודות אחרות, הנוגעים לאותו עסק או משלח-יד..." הסעיף מתיר לפ"ש גם להיכנס גם לדירת מגורים, ובלבד שמתנהל בה עסק או משלח יד. בהוראת ביצוע 21/2001 – נקבע שאין להיכנס לביתו של הנישום אלא בהסכמתו בכתב. בעניינו, המפקחת היא לא הייתה מודעת להוראה שלפיה יש לקבל את הסכמת הנישום מראש ובכתב כתנאי לכניסה לביתו. המפקחת והרכז הציידו בטופס לבחינת קיום הוראות ניהול הפנקסים, שכן סמכות פ"ש נועדה לצורך ביקורת ניהול ספרים. ברם לא נעשה בטופס כל שימוש במהלך הביקורת או אחריה, שהרי מלכתחילה לא היה כל יסוד להניח כי בביתו של המערער מתנהל עסק שחלות לגביו הוראות ניהול פנקסים כלשהן. צא ולמד שלא הייתה הצדקה לקיום ביקור הבית, הוא לא היה דרוש, ונעשה לכאורה תוך התעלמות מהנהלים הפנימיים, נדרש המערער כאמור במהלך הביקור לדיון שומה שנכפה עליו. סעיף 135(א)(1) לפקודה מסמיך את פש" לדרוש התייצבות אישית של הנישום לדיון, ואולם ההסמכה ניתנה לפקיד השומה בלבד. דרישת התייצבות לדיון של הנישום באופן אישי, מצדיקה שיקול דעת מיוחד מצדו של פ"ש כדי להבטיח שקיימת הצדקה מיוחדת להתייצבות אישית, בעניינו לא הייתה הצדקה לעקוף את בקשת הנישום לקיים את הדיון עם המייצג בלב.

בהחלטת מיסוי 3748/19 נידון מקרה של נישום שהינו נישום מייצג בחברה משפחתית בה הוא מחזיק במלוא הון המניות ביחד עם אשתו. החברה המשפחתית השקיעה בין היתר במניות חברת LLC . החברה המשפחתית בחרה להתייחס ל-LLC כאל "גוף שקוף" לעניין זיכוי ממס זר, ע"פ הוראות חוזר מס הכנסה 05/2004. נכון למועד הגשת הבקשה, בחברה המשפחתית עודפים שמקורם מלפני היותה חברה משפחתית. בשנת 2016 רכש הנישום דירה, לשימושו הפרטי, בארה"ב באמצעות ה-LLC (להימנע ממס עיזבון). הדירה שנרכשה על ידי ה-LLC מומנה משטר הון שהנפיקה החברה המשפחתית (להלן: "הלוואת הבעלים") לנישום (ששולם מהונו הפרטי) והועבר כהלוואה (את back to back) ל LLC. רשות המיסים קבעה שהוראות סעיף 3(ט1) יחולו על המקרה הנדון. ברם, יראו את יתרת הלוואת הבעלים בחברה המשפחתית כ"יתרת זכות" של הנישום אשר הנכס הועמד לשימושו, לצרכי יישום סעיף 3(ט1)(6)(ב)(1) לפקודה. יודגש כי "יתרת הזכות" תהיה הנמוך מבין הלוואת הבעלים בחברה המשפחתית לבין ההלוואה שהעניקה החברה המשפחתית ל LLC.

בפס"ד איתמר ואח' נידון מקרה של ארבע אחים שקיבלו בירושה מניות של חברה קנדית (כל אח 25% ממניות החברה הקנדית) והעבירו אותם לחברות בבעלותם על פי הוראות סעיף 104א לפקודה. חברות אלו הגישו בקשה להיחשב כחברה משפחתית על פי סעיף 64א, כנוסחו דאז, לפקודה. החברה הקנדית שילמה מס על הכנסותיה בקנדה וחילקה דיבידנד לבעלי מניותיה (החברות המשפחתיות) וניכתה מס במקור בשיעור של 15% על הוראות האמנה. סעיף 126(ג) לפקודה קובע, בהתאם לנוסחו טרם התיקון, שהכנסה מדיבידנד שהתקבלה מחברה זרה חייבת במס בישראל בשיעור %25. אולם, אם מבקשת החברה לקבל זיכוי ממיסי החוץ ששולמו יחויב הדיבידנד בשיעור מס חברות. החברות המשפחתיות קיבלו את הדיבידנד ודרשו זיכוי עקיף (זיכוי בגין הניכוי במקור מדיבידנד ובגין מס החברות שממנו חולק הדיבידנד) לפי הוראות סעיפים 126 (ג) ו- 203 לפקודה. דיון ומסקנות נוסחו של סעיף 126(ג) במועד הרלוונטי (עובר תיקון 216 לפקודה) הינו "ע ל אף הוראות סעיף קטן (א), על הכנסתו החייבת של חבר בני אדם מדיבידנד שמקורו בהכנסות שהופקו או שנצמחו מחוץ לישראל, וכן מדיבידנד שמקורו מחוץ לישראל, יוטל מס חברות בשיעור של %25, ואולם אם לפי בקשת החברה הנישומה או על פי הסכם למניעת כפל מס יש להביא בחשבון את מיסי החוץ שהוטלו על אותו דיבידנד ועל הכנסה שממנה חולק הדיבידנד, יראו את ההכנסה מדיבידנד כהכנסה בגובה הדיבידנד המגולם ויוטל עליה מס חברות בשיעור הקבוע בסעיף (א). " כיום קובע נוסחו של הסעיף הינו "ב חישוב ההכנסה החייבת לפי סעיף קטן (א) תיכלל הכנסתו החייבת של חבר בני אדם מדיבידנד שמקורו בהכנסות שהופקו או שנצמחו מחוץ לישראל, וכן מדיבידנד שמקורו מחוץ לישראל; ואולם אם לפי בקשת החברה הנישומה או על פי הסכם למניעת כפל מס יש להביא בחשבון את מסי החוץ שהוטלו על אותו דיבידנד ועל ההכנסה שממנה חולק הדיבידנד, יראו את ההכנסה מדיבידנד כהכנסה בגובה הדיבידנד המגולם ." בית המשפט קבע שלמרות שחברה משפחתית הינה חבר בני אדם אין הוראות סעיף 126 (ג) (הוראות הזיכוי העקיף") חלים על חברה משפחתית מהסיבות הבאות: א. הוראות סעיף 126(א) חלים רק על חבר בני אדם שמוטל עליו מס חברות ואין מחלוקת שחברה משפחתית לא משלמת מס חברות. ב. סעיף 126(ג) בנוסחו דאז ובנוסחו כיום, מפנה לסעיף 126(א) שעוסק בחר בני אדם שמוטל עליו מס חברות. בעניינו, בחברה משפחתית החייב במס הוא הנישום המייצג שחייב במס שולי. ג. כותרתו של סעיף 126 הינה "עניינו מס חברות" ללמדך שהוראות הסעיף, על סעיפי המשנה שלו, עוסק רק בחבר בני אדם אשר משלם מס חברות ולא בחבר בני אדם אחר. ד. בדברי ההסבר לתיקון 216, המוזכר לעיל, אין התייחסות לחברה משפחתית או לצמצום תחולתו רק לחבר בני אדם המשלם מס חברות. מדברי ההסבר עולה שכל מטרתו של התיקון הינו "להשוואת את שיעור המס החל על דיבידנד שמקורו בחברת חוץ לשיעור המס ששלם חבר בני אדם על רווח הון" כיום ההכנסה החייבת (לרבות רווח הון) של חבר בני אדם מחויב על פי הוראות 126(א) ולכן מוצא להשוות את שיעור המס על דיבידנד מחו"ל לשיעור מס חברות. במילים אחרות, סעיף 126(ג) לא חל לגבי חברה משפחתית לפני תיקון 216 לפקודה. ה. סעיף 125ב(3) לפקודה קובע במפורש שדיבידנד בידי חברה משפחתית יהיה בשיעור %25 אולם אם היה הנישום כמשמעותו בסעיף 64א בעל מניות מהותי, במישרין או בעקיפין, בחברה ששילמה את הדיבידנד המס יהיה בשיעור %30. סעיף זה הוא הסעיף הרלוונטי לקביעת המס על דיבידנד בידי חברה משפחתית ולא סעיף 126(ג), אשר עניינו חבר בני אדם אשר ממוסה לפי מס חברות . ו. הוראות הזיכוי העקיף שבסעיף 126(ג) מפנים להוראות סעיף 126(א) ובעשותו כן כרך המחוקק סעיפים אלו יחד והביע עמדתו לגבי זהותו של חבר בני אדם עליו יחולו הוראותיו של סעיף 126 על תת סעיפיו. יוצא מכל האמור לעיל שהחלת מנגנון הזיכוי העקיף על חברה משפחתית אשר לא משלמת מס חברות ונישומה בשיטת מיסוי חד שלבית לא עולה בקנה אחד עם תכלית החוק וכוונת המחוקק . עסקה מלאכותית בית המשפט השתכנע שלחילופין יש לראות את ההכנסה מדיבידנד בידי האחרים (בעלי המניות) ולא בידי החברות המשפחתיות היות ועסקינן בעסקה מלאכותית הנתמכת בעובדות הבאות: א. בפס"ד תיעוד אחזקה ותפעול קבע בית המשפט העליון שסיווג העסקה נבחן באמצעות מבחן דו שלבי כדלמקן, האם מדובר בתכנון מס לגיטימי או שמדובר בתכנון מס שלילי. אם יוכח שעסקינן בתכנון מס שלילי יש לבחון האם העסקה מלאכותית. בעניינו, עסקינו בתכנון מס שלילי היות שהנישומים פעלו במטרה להתחמק ממס תוך ניצול הטבת שקבע לחברות רגילות ולא לחברות משפחתיות ולכן יש להמשיך ולבחון האם העסקה מלאכותית. ב. בפס"ד סגנון נקבע, ע"י בית המשפט העליון, שהמבחן לעסקה מלאכותית היינו בדיקת הטעם המסחרי שנועד לבדוק האם קיים לעסקה טעם מסחרי מלבד היתרון הפיסקלי אותו ניסה הנישום להשיג. בעניינו בית המשפט הכריע שעסקינן בעסקה מלאכותית מהסיבות הבאות: החברות המשפחתיות הוקמו שעה שלא הייתה מתוכננת להיות בהן כל פעילות. 2. הקמת החברות המשפחתיות נועדה להעברת כספי מכירת נכסיה של החברה הקנדית בדרך שתאפשר את הפחתת המס על הדיבידנד. 3. פעילות הנישומים בוצע ללא טעם מסחרי וכל מהותם הייתה תכנון מס שלילי ללא טעם מסחרי בצדו. המטרה שהנחתה את הנישומים הייתה הפחתת מס תוך שימוש לרעה בתמריצי מס שלא בהתאם לתכליתם. לאור כל האמור לעיל קבע בית המשפט שהקמת חברות ישראליות, הפיכתם לחברות משפחתיות והעברת המניות החברה הקנדית הן פעולה מלאכותית שבסיסו לא עמד טעם מסחרי והמטרה היחידה הייתה קבלת רווחי החברה הקנדית תוך התחמקות מתשלום מס ולכן יש לראות את חלוקת הדיבידנד מהחברה הקנדית כאילו נעשתה ישירות לנישומים.

בפס"ד ביי ונטורס נידון מקרה של חברה זרה שמכרה את כלל אחזקותיה בחברה ישראלית קבלנית בדרך של רכישה עצמית. רקע עובדתי א. הנישומה הינה חברת זרה, אשר התאגדה באיי הבתולה ומניותיה מוחזקות ע"י תושב חוץ. פעילותה היחידה של הנישומה הייתה החזקת מניות של חברה ישראלית שהינה חברה יזמית, הפועלת בישראל בתחום היזמות והבנייה, ועוסקת בבניית מבני מגורים ובמכירתם ללקוחות פרטיים. ב. השקעתה של הנישומה בחברה הישראלית החלה בשנת 2005. וביום 18.6.2007 הקצתה החברה הישראלית לנישומה 1,000 מניות בכורה, בתמורה ל-52,840 ש"ח לכל 1 ש"ח ערך נקוב מניית בכורה, סה"כ 52,840,000 ש"ח. ג. ביום 17.5.2016 אושר הסכם הפרשה בין הנישומה ליתר בעלי המניות בחברה ישראלית. על פי ההסכם הנישומה תמכור לחברה הישראלית את כל מניותיה (רכישה עצמית). בסעיף 5.1.1 להסכם הפשרה סוכם שהחברה הישראלית תפדה מהנישומה את מניות הבכורה, בתמורה ל-46,182,160 ₪ ותרכוש ברכישה עצמית את כלל המניות הרגילות בסכום של 8,354,840 ₪. בסעיף 6.5.2 בפרוטוקול ההשלמה נקבע שהרוכשת תנכה מס במקור מהסכום אשר ישולם למערערת בגין מכירת המניות הרגילות (8,354,840 ₪) בשיעור של 30%. ד. הנישומה דיווחה על פידיון מניות הבכורה ועל הרכישה העצמית של המניות הרגילות כמכירת נכס אחד כלהלן: תמורה 54,537,000 יתרת מחיר מקורי (46,182,160) סכום אינפלציוני פטור 9,615,058 יתרת מחיר מקורי מתואמת 55,796,219 הפסד ריאלי (1,214,047) ה. פקיד השומה קבע שמדובר במכירת שני נכסים נפרדים: האחד - מניות הבכורה, והשני - מניות רגילות, ועל כן היה על המערערת לדווח על כל רווח הון בנפרד. במכירת מניות הבכורה נוצר למערערת הפסד אינפלציוני שאינו בר קיזוז, בעוד שברכישה העצמית של המניות הרגילות נוצר רווח הון החייב במס. עוד נקבע בצו שבמכירת המניות הרגילות בשלב הראשון חילקה החברה הישראלית דיבידנד בסכום כולל של 8,354,840 ש"ח, לכל אחד מבעלי מניותיה, על פי חלקו היחסי בהון המניות (כך שלמערערת חולק דיבידינד בסכום של 5,012,904 ש"ח, ואילו ליתר בעמ"נ חולק דיבידנד בסכום של 3,341,936 ש"ח). בשלב השני, רכש בעמ"נ הנותר מהמערערת את מניותיה בסכום הדיבידנד שקיבל. בעקבות זאת, קבע פקיד השומה כי הייתה למערערת הכנסה מדיבדנד בסכום של 5,012,904 ש"ח; ורווח הון במכירת המניות הרגילות שנרכשו כאמור ברכישה העצמית, בסכום של 3,341,936 ₪. דיון א. פיצול המכירה בין מניות בכורה למניות רגילות בית המשפט קבע שעצם העובדה שמדובר בהשקעה אחת בחברה, שבגדרה נרכשו נכסים שונים (מניות מסוגים שונים) אינה הופכת את 'העסקה' למסגרת התחשבנות מס אחת, הנתונה לחיוב במס אחד. חישוב רווח הון במכירת כל נכס בנפרד; וקיזוז הפסדים בהתאם להוראות שנקבעו. בענייננו, בוצעו פידיון מניות בכורה ומכירת מניות רגילות במסגרת כוללת של סיום השקעתה של הנישומה ואין בכך כדי לשנות את העובדה שבפועל נמכרו שני נכסים נפרדים. לא זאת אף זאת, סוגי המניות נבדלו ביניהם לא רק מבחינת הזכויות שהקנו לבעליהן, אלא גם מבחינת מועד הרכישה והמחיר המקורי, שהם הנתונים שעל פיהם מחושב רווח ההון. לאור כל האמור לעיל, פיצל בית המשפט את המכירה שדווחה למכירת מניות ופדיון מניות בכורה וההפסד ההון הריאלי בגין מניות הבכורה לא הוכר. ב. רכישה עצמית מהווה שני אירועי מס בית המשפט קבע שלאור פס"ד חוסן, שהאינטרס המשותף של כל בעלי המניות הוא בהיפרדות ולכן הם מפיקים הנאה משותפת המצדיקה את ראיית כל בעלי המניות (היוצאים והנותרים) ככאלו שקיבלו דיבידנד בגובה שווי המכירה, לפי חלקם היחסי בהון המניות, עובר למכירה, ולכן יש לסווג את הרכישה העצמית של המניות הרגילות כשני אירועי מס כלדקמן: א. בשלב הראשון – חילקה החברה הישראלית דיבידנד לבעלי מניותיה, בהתאם לחלקם בהון המניות. ב. בשלב השני - בעל המניות הנותר רוכש מניות מהנישומה באמצעות הסכומים שקיבל כדיבידנד. יש לציין שפ"ש לא סייוג את פדיון מניות הבכורה כרכישה עצמית, כנראה מהסיבות הבאות: א. מניות הבכורה הוצגו כהחזר קרן ההשקעה ועל כן אף שלא הייתה רשומה בספרים השקעת בעלים, מהטעם שההשקעה הייתה בהון המניות, לא מצא פקיד השומה לנכון לסווגה כרכישה עצמית ב. חוזר 10/2001 וחוזר מס הכנסה 2/2018 לא עסקו בפידיון מניות. ג. סעיף 312 ל חוק החברות , התשנ"ט-1999 (להלן- "חוק החברות"), המסמיך חברה לפדות ניירות ערך בני פידיון, מבלי שיחולו על הפידיון המגבלות החלות על חלוקה. רוצה לומר שמבחינת הדין המהותי פדיון המניות אינו מהווה חלוקה. ד. מניות הבכורה לא הקנו לנישומה את הזכות לקבל רווחים, דיבידנד או זכויות הצבעה. ה. ייתכן שפ"ש בחן את העודפים שהיו החברה הישראלית והתרשם שהרכישה העצמית של מניות הבכורה, אינה מהווה חלוקת רווחים במהותה, שכן עודפי החברה היו 9.8 מיליון ₪. ג. פטור ממס לרווח הון שהיה לתושב חוץ סעיף 97(ב3) לפקודת מס הכנסה קובע פטור לתושב חוץ בעת מכירת מניות של חברה ישראלית . עיון בהיסטוריה החקיקתית של הסעיף מלמד כי במסגרת תיקון 147 אכן נקבע בסעיף פטור ממס לרווח הון שהיה לתושב חוץ, שהוא תושב מדינה גומלת. הפטור הורחב כעבור מספר שנים לכל תושב חוץ באשר הוא, גם אם אינו תושב מדינה גומלת, במסגרת תיקון 169 ל פקודת מס הכנסה ואולם בהוראת התחילה נקבע כי התיקון יחול על מכירת נייר ערך שיום רכישתו ביום התחילה, היינו ביום 1.1.2009. בענינו, הנישומה רכשה את המניות הרגילות בשנת 2005 ולכן לא חל במכירן הפטור הקבוע בסעיף 97(ב3)(1) ב פקודת מס הכנסה , היות ואינה תושבת מדינה גומלת (BVI אינה מדינה גומלת)