בפס"ד אבי טולנדו נידון מקרה של נישום שהקים בשנת 2006, יחד עם אחרים, את חברת נעמה נאות . ביום 19.3.2014 חתם על הסכם למכירת כלל מניותיו. על פי ההסכם שווי המכירה הינו כ- 70 מיליון דולר ארה"ב, כאשר מסכום זה מופחת "דיבידנד מיוחד" בסך של 25 מיליון דולר ארה"ב, שיחולק לבעלי המניות עובר למכירת המניות. פ"ש טען שהדיבידנד המיוחד שחולק מהווה חלק מתמורת מכירת המניות שחייב במס רווחי הון, חלף מס על דיבידנד ממפעל מועדף. עוד נטען כי יום מכירת המניות הוא יום חתימת ההסכם (19.3.2014) ושער החליפין לפיו יש לחשב את התמורה שהתקבלה הוא השער היציג של בנק ישראל ביום המכירה. דיון האם הדיבידנד הוא חלק מהתמורה בגין המניות בית המשפט החליט שאין לשנות את סיווג הדיבידנד שחולק מהסיבות הבאות: א. חברת נעמה נאות חילקה דיבידנד על סמך רווחים שנצברו בתקופת האחזקה. כמו כן החלוקה נעשתה בהתאם לדין ובאופן מסודר. ב. הדיבידנד חולק לכל בעלי המניות. ג. הפרדת הדיבידנד מתמורת המכירה מצוינת במפורש בהסכם מכירת המניות. ד. אין מניעה משפטית או עובדתית להבדיל בין הרווחים הצבורים שחולקו כדיבידנד ובין שווי המניות כשלעצמן. ה. סיווג הדיבידנד כתמורה ששולמה במסגרת עסקת המכר אינו בגדר סיווג שונה, אלא מהווה סיווג מחדש של העסקה." ו. הערבות שנתנה הרוכשת לחלוקת הדיבידנד מהווה לכאורה תמורה בעד המניות. ברם, לא הוכח שהחזר ההלוואה שולם מהכיס של הרוכשת ועסקינן בערבות בעלים בעלמה. ז. הצדדים להסכם המכר יכולים לקבוע מנגנון מוסכם לקביעת מחיר כולל לחברה על שלל נכסיה, לרבות הרווחים הראויים לחלוקה, ואלה יופחתו לאחר מכן על מנת להשאיר את שווי המניות "הנקי". עסקה מלאכותית (סיווג מחדש) בית המשפט מגיע למסקנה שהדיבידנד חולק אך ורק בעקבות המכירה וכחלק ממנה. כמו כן, לא הוצג טעם מסחרי בחלוקת הדיבידנד. צא ולמד, שחלוקת הדיבידנד נועדה אך להפחית את חבות המס כתוצאה ממכירת המניות. עם זאת, לא מצאתי בכך כל פגם. חלוקת דיבידנד עובר למכירה מהווה " תכנון מס חיובי, ולמצער ניטרלי, שעולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק. לנישום הזכות לממש את הרווחים שנצברו בחברה בשיעור מס מוטב, ולכך אף נועד סעיף 94ב לפקודה, אשר מתיר מיסוי רווחים ראויים לחלוקה במסגרת מכירת מניות, בשיעור מס של דיבידנד, גם אם הם לא חולקו בפועל. " סעיף 94ב לפקודה חל ביחס ליחידים שרכשו מניות לפני 1.1.03 ולכן הוא לא בנסיבות דנן (החברה הנמכרת הוקמה בשנת 2006). לדידי בית המשפט, הוראת התחולה הינה עד 1.1.03 היות ולאחר המועד האמור הושוו שיעורי המס שחלים על היחיד, הן בגין רווחי הון והן בגין דיבידנדים. אולם, הוראת הסעיף לא הביאה בחשבון את המקרה דנן (דיבידנד מועדף שחייב בשיעור מס מופחת). בעניינו, קובע בית המשפט ש" במקרים יוצאי הדופן שבהם אין חפיפה בין שיעורי המס החלים על רווחי הון ועל דיבידנדים, דוגמת המקרה דנן, הרי שעל אף שלא ניתן להשתמש ב"פיקציה" המיסויית, אני סבורה כי המהות של יצירת "אדישות מיסויית" בעינה עומדת. אומנם, לא מדובר באדישות מיסויית מלאה, שכן עדיין על המוכר לחלק בפועל את הדיבידנדים עובר למכירה, אולם מצבו יהיה טוב יותר לעומת מי שנאלץ לחלק דיבידנדים באופן תדיר במהלך ניהול עסקיו על מנת ליהנות מהטבת המס שניתנה לו בחוק. בכך יהיה כדי להפחית מהשפעת חוקי המס על התנהלותו העסקית השגרתית של הנישום." בית המשפט מבחין את עניינו מפסקי הדין הבאים: א. בפס"ד פישביין הרוכשת היא שמימנה את חלוקת הדיבידנד מכיסה, כאשר שיעור הדיבידנד נקבע על ידי הצדדים לעסקה ולא על ידי החברה, והוא עלה באופן ניכר על הקבוע בסעיף 94ב לפקודה. ב. בפס"ד סעדטמנד הדיבידנדים חולקו מרווחי שערוך שלא חויבו במס חברות בניגוד למודל הדו-שלבי, ותמורת המניות ששולמה לא שיקפה את שווי המניות ואף לא בקירוב. ג. בפס"ד גולן , הדיבידנד חולק אך ורק לנישומה ולא ליתר בעלי המניות, והחלוקה לא נועדה ליצור הקבלה לסעיף 94ב לפקודה, אלא דווקא לעקוף אותו. ראוי לציין כי גם באותו מקרה בית המשפט קבע כי חלוקת דיבידנד אגב מכירת מניות היא פעולה לגיטימית כשלעצמה: סיכום כאשר הדיבידנד שמחולק משקף את הרווחים הראויים לחלוקה אין בכך כל פסול. לעומת זאת, כאשר הדיבידנד מחולק ביתר על מנת לכסות על שווי המניות ולהפחית מן המס, מדובר בעסקה מלאכותית ולכן ראוי שאותו חלק ימוסה כרווח הון. מועד החיוב במס ושער ההמרה של תמורת המניות בית המשפט קבע שיום החתימה על הסכם מכירת המניות הוא מועד החיוב במס והמועד לקביעת שער החליפין להמרת תמורת המניות ואין רלוונטיות למועד העברת המניות בפועל ולמועד המרת המט"ח בפועל.

מכירת סימן מסחרי, על ידי עולה חדש, לחברה שבבעלותו כנגד יתרת חובה והפחתת הסימן המסחרי מהווה עסקה מלאכותית. הכנסות ממתן שירותי מו"פ מעבר לשווי שוק אינן זכאיות לשיעור מס מופחת. רקע עובדתי א. הנישום הינו עולה חדש שעובר לעלייתו לארץ רשם בצרפת סימן מסחרי והקים חברה צרפתית שעוסקת בפיתוח תוכנות לשידור מרחוק של נתוני חיובים כספיים מכרטיסים חכמים רפואיים. ב. לאחר עלייתו לארץ הקים חברה ישראלית, בעלת מפעל מועדף, שמעניקה שירותי פיתוח לחברות קשורות בחו"ל. ג. ביום 1.7.2011 חתם הנישום עם החברה הישראלית שבבעלותו על הסכם למכירת זכויותיו בסימן המסחרי בתמורה לסכום של 8.4 מיליון אירו. הסימן המסחרי נרשם כנגד יתרת זכות של הנישום. ד. הסימן המסחרי סווג בספרי החברה כמוניטין הזכאי לפחת בשיעור של 10% ובפועל, דרשה החברה הוצאות פחת בגין הסימן המסחרי בשיעור של 7% בשנת המס 2011, ובשיעור של 5% בשנות המס 2012 ו-2013. ה. מייד לאחר רכישת הסימן המסחרי התקשרה החברה הישראלית עם החברה הצרפתית בהסכם שלפיו, תשלם החברה הצרפתית לחברה הישראלית תמלוגים, בסכום מופרז, בגין השימוש בסימן המסחרי. פ"ש סיווג את העסקה כעסקה מלאכותית שיש להתעלם. כמו כן קבע פ"ש שהרווח ממתן שירותי מו"פ, העולה על הרווח המקובל, יסווג כהכנסה רגילה שתחויב בשיעור מס חברות רגיל. דיון בעסקה מלאכותית הוראת סעיף 86 לפקודת מס הכנסה היא נורמה אנטי תכנונית כללית שמטרתה להתוות את הגבול בין תכנון מס לגיטימי לבין תכנון מס בלתי לגיטימי. יודגש כי, לרוב עסקה מלאכותית מהווה עסקה חוקית, אך מטעמים מסוימים המחוקק רואה בה עסקה בלתי לגיטימית בהקשר הפיסקאלי. בית המשפט העליון, קבע שיש לבחון את הלגיטימיות של תכנון המס, בהקשר של העסקה המלאכותית, במבחן דו-שלבי. א. בשלב הראשון יש לבחון את השאלה, האם בבסיס העסקה עמד תכנון מס לגיטימי (או חיובי), או שמא מדובר בתכנון מס שלילי. תכנון מס לגיטימי או חיובי הוא תכנון שבו מנצל הנישום, הלכה למעשה, הטבת מס שהוקנתה לו במפורש בחקיקה, תכנון מס שלילי הוא תכנון מס שבו הנישום מתכנן את פעילותו באופן המנוגד לתכלית החקיקה ועל דרך של ניצול פרצה שהתגלתה בה. מתן תשובה חיובית לשאלה ההיפותטית "האם המחוקק היה משנה את דבר החקיקה לנוכח תכנון המס שביצע הנישום?" ילמד על קיומו של תכנון מס שלילי. ב. בשלב השני יש לבחון את תכנון המס בגדרי סעיף 86 לפקודת מס הכנסה. המבחן המרכזי לצורך בדיקת מלאכותיות העסקה הוא מבחן "יסודיות הטעם המסחרי". המבחן אינו בודק רק אם קיימת מטרה מסחרית, ואין ספק בדבר שקיומה של זו הוא תנאי הכרחי, אך אין זה תנאי מספיק. לצורך סיפוקו של המבחן נדרש גם כי המטרה המסחרית תהיה סיבה "יסודית", כך שלולא ציפייתו של הנישום כי זו תתממש, לא היה נכנס לעסקה מלכתחילה. צא ולמד, שעסקה אינה מלאכותיותה אם נלווה לטעם המסחרי היסודי, טעם פיסקלי במידת יסודיות שווה. בית המשפט הגיע למסקנה שמכירת הסימן המסחרי לחברה מהווה עסקה מלאכותית מהסבות הבאות: א. הנישום לא הסביר מדוע משך כספים מהחברה הישראלית. ב. הנישום לא דרש מהחברה הצרפתית תמלוגים מעולם ורק לאחר מכירת הסימן המסחרי החלה החברה הישראלית, בעלת הסימן המסחרי, לגבות תמלוגים מהחברה הצרפתית. ג. הנישום לא סיפק הסבר הגיוני לכך שגביית התמלוגים הייתה מייד לאחר מכירת הסימן המסחרי. ד. הסימן המסחרי נמכר לחברה הישראלית שבבעלות הנישום. כלומר הבעלות המשפטית בסימן המסחרי השתנתה אך השליטה בסימן המסחרי נשארה בבעלות הנישום. לאור כל האמור קובע בית המשפט שתכנון המס הוא תכנון מס שלילי שאינו הולם את תכלית הוראת סעיף 97(ב)(1) לפקודת מס הכנסה היות ומטרתו הייתה להעניק פטור לעולה חדש כאשר הוא מתנתק מהנכס ולא כאשר הוא נשאר הבעלים של הנכס בעקיפין ובלשון בית המשפט"... כוונת המחוקק הייתה לאפשר לעולה למכור נכס שהיה לו מחוץ לישראל מבלי להתחייב במס רווחי הון, אולם לא הייתה כוונה כי הפטור יחול גם על מכירת הנכס לחברה שהקים העולה בישראל, המצויה בשליטתו, אשר ממשיכה ליהנות מן הנכס ולנצלו. העובדה שלשון ההוראה אינה מסויגת מלמדת כי ההוראה כוללת פרצה ולא כי ההוראה הייתה מכוונת לחול גם בסיטואציה שעל הפרק..." בית המשפט מסתמך על הילכת גוטשל שלפיו יש לבחון את מכלול העסקאות והפעולות הקשורות זו לזו במישרין, תוך שימת דגש על מלאכותיות המתגלה משילובן יחד. בעניינו, החברה הצרפתית עשתה שימוש בסימן המסחרי מבלי לשלם דמי תמלוגים עבור שימוש זה ולפתה לאחר מכירת הסימן המסחרי לחברה הישראלית נדרשה החברה הצרפתית לשלם תמלוגים עבור השימוש בסימן המסחרי, למרות שלא חל כל שינוי בשימוש המצדיק זאת. אי גביית התמלוגים בשנים שלפני הרכישה מלמדת כי כל מטרת גבייתם הינה חלק מתכנון המס שנועד להפחית את חבות המס של הנישומה שהפחיתה, כנגד הכנסות התמולוגים, את עלות הסימן המסחרי שרכשה בפטור מהנישום. לפיכך מדובר בתכנון מס יש לבחון האם במקביל להפחתת המס קיימים טעמים מסחריים יסודיים לעסקה. בית המשפט מגיע למסקנה שהנישום לא עמד בנטל להוכחת טעמם מסחרי יסודי שלולא ציפיית הנישום שזו תתממש הוא לא היה נכנס לעסקה מלכתחילה. מסקנה זאת מתסמכת על העובדות הבאות: א. בהסכם מכירת הסימן המסחרי נכללה הוראה שהתירה לנישומה לשלם את התמורה עבור הסימן המסחרי במשך תקופה של 28 שנים ללא תשלום ריבית ובמקרה של אי תשלום במועד הנישום יקבל את הסימן המסחרי ללא חובת השבה של התמורה ששולמה עד לאותו מועד ו"צביעתה" כפיצוי בגין אי התשלום במועד. הוראה זאת לא הייתה קיימת במקרה שהמכירה היתה לצד לא קשור. ב. הטענה כי יש טעם מסחרי יסודי במכירת הסימן המסחרי משום שמכירה זו אפשרה לה ליהנות מתשלומי תמלוגים בסכומים גבוהים אינה מקובלת היות והנישום יכול היה להימנע ממכירת הסימן המסחרי וליהנות מפירותיו בעצמו על ידי משיכת תמלוגים לעצמו. ג. הטענה שקיים טעם מסחרי יסודי לעסקה בכך שהנישום מימש את השווי העסקי של הנכס ששוויו עלה במהלך השנים במידה ניכרת אינה מקובלת היות והמכירה לא הייתה לצד ג' אלא לחברה שבבעלותו. ד. תשלום התמורה נפרס על פני 28 שנה ללא ריבית בהתאם להסכם. גורם המעוניין לממש רווחיו מנכס יעדיף בדרך כלל לקבל את התמורה מוקדם ככל האפשר. פריסה של התמורה לתקופה כה ארוכה משמיטה את הקרקע מתחת לטעם מסחרי יסודי הנטען. ה. הטענה שהמכירה בוצעה מפני החשש מתביעות משפטיות ומתוך רצון לעמוד מאחורי מסך ההתאגדות של המערערת לא הוכח וכשם שהחברה הישראלית ידעה להכניס להסכם השימוש בסימן המסחרי סעיפים המגנים עליה מפני תביעות הקשורות לסימן המסחרי כך יכול היה הנישום להשאיר את הסימן המסחרי בידו ולחתום מול החברה הצרפתית על הסכם המכיל סעיפים המגנים עליו באותה מידה. ו. הטענה שהנישום ניסה לגייס שותפים עתידיים או מכירת הקבוצה לא מהווה טעם מסחרי יסודי לקיומה של עסקת מכירת הסימן המסחרי, היות שמירת של הסימן המסחרי בידיו של הנישום לא הייתה מונעת או מקשה על ניהול משא ומתן מול גורמים שלישיים המעוניינים להשקיע. ז. הטענה שניצול הסימן המסחרי במדינות נוספות לא מהווה טעם מסחרי, היות ושמירת הסימן המסחרי בידי הנישום לא היית מונעת את השימשו של הסימן המסחרי במדינות נוספות. ח. הטענה שהחברה הישראלית מחזיקה בתשתית עסקית לגבייה וניהול של דמי התמלוגים אינה הוכחה היות שאין יתרון מובהק, מבחינה ניהולית וחשבונאית, להחזקת הסימן המסחרי על ידי החברה לעומת החזקת הסימן המסחרי על ידו. לאור כל האמור לעיל בית המשפט מגיע למסקנה שהנישומים נכשלו בהוכחת קיומו של טעם מסחרי יסודי לקיומה של עסקת מכירת הסימן המסחרי ובהיעדר טעם מסחרי יסודי, מדובר בעסקה מלאכותית, שעומדת בבסיסה תכנון מס שלילי. קבלת תמלוגים מהחברה הצרפתית (חברה קשורה) במחיר הגבוה משווי שוק. פ"ש קבע שמתן שירותי המו"פ אינן בתנאי שוק היות והחברה דיווחה ששירותי המו"פ ניתנו בשווי גבוה יותר מהשווי שנקבע בסעיף 85א ותקנויותיו (מחיר שוק הינו בטווח הבין רבעוני) ולכן הסכום שחורג משווי שוק אינו מהווה הכנסה בגין מתן שירותי המו"פ ולא זכאי להטבות המס מכח הוראות חוק לעידוד השקעות הון וישולם עליו מס חברות. בית המשפט מדגיש שהוראת סעיף 85א לפקודה היוותה כלי עזר בלבד לפ"ש בעת שבחן את שווי השוק ולא היווה סעיף מקור לעריכת השומה. בית המשפט מדגיש שסיווג מחדש של הכנסות הנישומה נידון בפס"ד שלמה ריזמן, שם נקבע ש" בענייני מיסים מהות העִסקה גוברת על צורתה, ולא להיפך. הווה אומר: רשויות המס מוסמכות, ולעתים אף חייבות, למסות רווחים מעסקה כזאת או אחרת בהתאם למהותה הכלכלית ולא על פי החזות המילולית-הפורמאלית שהעניקו לה הצדדים..." בית המשפט קבע שיש לחשב את שווי השוק של מתן שירותי מו"פ לפי השיעור הגבוה ביותר שנמצא בחקר השוק, הואיל ואין מדובר ביישום הוראת סעיף 85א לפקודה, שאינה חלה במקרה זה ולכן ראוי היה לאמץ כאמת מידה אובייקטיבית את שיעור הרווח המקסימלי שנמצא בעסקאות בין צדדים שאינם קשורים ולראות בהכנסה החורגת משיעור זה, כהכנסה אחרת של המערערת, שאינה זכאית להטבות מס מכוח חוק העידוד.

This is a subtitle for your new post

בפס"ד ידין סגל נידון מקרה של נישום שמכר את מניותיו ביום 7.12.2005 בחברה זרה ברווח הון של 11.6 מיליון ₪ . ביום 22.12.2005 מכרה החברה המשפחתית, שהנישום הינו הנישום המיצג בה, את מניותיה בחברת סומ-רק לחברת הילן החזקות (חברה לא פעילה המוחזקת במלוא ע"י הנישום המייצג) בהפסד של 11 מיליון ₪. הנישום קיזז את הרווח ממכירת החברה הזרה והפסד ההון מממכירת חברת סומ-רק. רקע נורמטיבי הפסד הון סעיף 92(א)(1) לפקודה: קובע כהלישנא: "סכום הפסד הון שהיה לאדם בשנת מס פלונית ואילו היה ריווח הון היה מתחייב עליו במס, יקוזז תחילה כנגד ריווח ההון הריאלי וכל שקל חדש של היתרה יקוזז כנגד שלושה וחצי שקלים חדשים של סכום אינפלציוני חייב; לענין זה רואים שבח והפסד כמשמעותם בחוק מיסוי מקרקעין, תשכ"ג-1963, כאילו היו ריווח הון או הפסד הון, לפי הענין;" מיסוי רווחי הון מבוסס על עיקרון המימוש שלפיו אין מטילים ברגיל מס אם אין מימוש. החברה המשפחתית טענה להפסד מההשקעה הכספית שירדה לטמיון ולכן היא זכאית להפסד הון. רקע עובדתי בעניינו, שוויו של המגרש שבבעלות סומ-אר, נאמד בשנת 2005 בסכום של כ-20 מיליון ₪. ברם, ההשקעה של החברה המשפחתית בחברת סומ-אד הינה כ-40 מיליון ₪ . לדידי החברה המשפחתית ההפסד מהווה מחיקת הלוואות בעלים בסכום של 11 מיליון ₪. בית המשפט קמא קיבל את עמדת החברה המשפחתית שמנקודת מבט סובייקטיבית נבע לחברה הפסד הון ממחיקת הלוואת בעלים. דיון א. ההשקעה בחברת סומ-אר אינה מהווה חוב אבוד ברם, בית המשפט העליון מדגיש שהמבחן הוא אובייקטיבי ולא סוביקטיבי ולכן לא כל אימת שהנישום טוען להפסד הון, הוא רשאי לקזז אותו כנגד רווח הון. בית המשפט מדגיש שהמקרים הנפוצים להכרה ב"חוב אבוד" הם פשיטת רגל של החייב ואישור של כונס נכסים לכך שלא ניתן לגבות את החוב; כאשר לא ניתן לאתר את החייב; מקרה שבו החייב נפטר ולא השאיר עיזבון; או כאשר חלה התיישנות שאינה מאפשרת לגבות את החוב. בעניינו, בשנת 2005 עדיין אין אינדיקציה לכך שההשקעה הכספית ירדה לטמיון (לא נרשמה הערת "עסק חי" ובוצעה עסקת קומבינציה במטרה להניב הכנסות לבעל המגרש). לא זו אף זו, קבוצת סומת המשיכה להשקיע כספים במגרש דבר המצביע המהווה ראיה לכך שלא מדובר בהשקעה שירדה לטמיון. זאת ועוד. בהנחה שההשקעה של סומת אכן ירדה לטמיון ומדובר בחוב אבוד, היינו מצפים לראות שחברת ש.י.פ.ק, שותפתה של סומת, היתה צריכה לדווח גם היא על השקעתה כחוב אבוד וחברת וסומ-אר היתה אמורה לרשום הכנסה ממחילת חוב. שתי הפעולות המשלימות הללו לא דווחו ולא נרשמו. בית המשפט מציין שהכרה במחילת חוב ללא טעם מסחרי, אך על סמך הצהרת הנישום שסיכויי גביית החוב קלושים, מאפשרת למעשה לנישום לעקוף את המבחנים שנקבעו לצורך הכרה בחובות אבודים. יוצא מכל האמור שעסקינן בבעל מניות יחיד שהעניק הלוואת בעלים לחברה שבבעלותו המלאה, ובנקודת זמן מסויימת הצהיר על מחילת חוב. בנסיבות כאלה, ניתן להכיר בהפסד הון רק אם הוכח שההשקעה ההונית אכן ירדה לטמיון, ובענייננו, כמו לא הובאו לכך תימוכין מספקים. לאור כל האמור לעיל קבע בית המשפט שלא הוכח כי ההשקעה של סומת ירדה לטמיון וכי ניתן היה להגדיר אותה כ"חוב אבוד" ולא הונחה תשתית עובדתית שמצביעה על התגבשות של הפסד הון, והטענה בדבר השקעה כושלת, כשלעצמה, אינה מספיקה כדי להתיר למשיב לקזז את ההשקעה כנגד רווח הון. ב. הפסד הון כעסקה מלאכותית עסקת מכירת מניות סומ-אר לחברת הילן מהווה מימוש של הפסד ההון, אך לטענת פ"ש מדובר בעסקה מלאכותית, ובשאלה זו נדון כעת. עסקה מלאכותית הינה עסקה חוקית, שהמחוקק אפשר לפ"ש להתעלם מתוצאותיה. מבחן מרכזי בפסיקה לקביעת מלאכותיות העסקה הוא 'מבחן הטעם המסחרי', אשר לפיו יש לבחון האם לאור מכלול נסיבות העסקה ותכליותיה עומד ביסודה טעם כלכלי ממשי, או שמא כל מטרתה היא להביא להפחתת מס? בעניינו , מניות סומ-אר הועברו מהחברה המשפחתית לחברה אחות כאשר הנישום חתום על הסכם המכר הן כמוכר והן כקונה ולמעשה מניות סומ-אר עברו מידו האחת לידו השניה. החברה הרוכשת לא היתה פעילה והנישום שילם מכיסו את התמורה עבור רכישת המניות. על סמך עסקה זו ביקש הנישום קיזוז הפסדים בסך כ-10 מיליון ש"ח. הנישום טען שהערבויות שניתנו לבנק הבינלאומי לרכישת המגרש הכבידו על סומת והיה צורך לשחרר את הערבויות והשיעבודים שהטילו הבנקים ובמסגרת עסקת הקומבינציה, הקבלנים ביקשו שהליווי הבנקאי ייעשה באמצעות בנק הפועלים ולכן הנישום מכר את מניות סומ-אר לחברת הילן בכדי שבנק הפועלים ידרוש כערבות נכסים של הילן ולא של סומת ואכן, הבנק הסתפק בערבות של הילן ושל חברה נוספת בקבוצה וכך "השתחררו" נכסי המקרקעין של סומת "מסכנת מימוש וכינוס על ידי הבנק" בית המשפט לא קיבל את העובדה שמכירת המניות הסתירה מבנק הפועלים את העובדה שחברת סומ-אר מוחזקת בידי קבוצת סומת ולכן שוחררו נכסי הנדל"ן שבבעלותה, מהסיבות הבאות: 1. קשה להלום כי בנק שמעניק מימון בהיקף של כ-10 מיליון ש"ח לא ידע מול מי הוא מתנהל. 2. הבנק דרש וקיבל ערבויות נוספות מחברה אחרת בקבוצת סומת. 3. הנישומים טענו שבנק הבינלאומי איים לממש את הערבויות שסומ-אר העמידה לו. ברם הוצג רק מכתב אחד לקוני. לאור האמור לעיל קבע בית המשפט שלא "הונחה תשתית ראייתית של ממש לטענה כי בשל ערבותה של סומת לבנק הבינלאומי, היא עמדה בסכנה כי הבנק יפעל למימוש הערבות..." לא זאת אף זאת, מכירת המניות בוצע כשבועיים בלבד לאחר שצמח למערער רווח הון בעסקת נוף. כמו כן, ההפסד בגין מכירת המניות חופף כמעט במלואו לרווח ההון בעסקת נוף. סוף דבר בית המשפט מגיע למסקנה שהטעם הפיסקלי של חיסכון במס רווחי הון הוא בעל משקל כלכלי כבד, והוא שהוביל את הנישום למכור את מניות סומ-אר לחברת הילן, שהיתה כאמור חברה לא פעילה, שבבעלותו ולכן המסקנה הינה שעסקינן בעסקה מלאכותית שפ"ש היה רשאי להתעלם מתוצאותיה לצורך קביעת נטל המס.

בפס"ד איתמר ואח' נידון מקרה של ארבע אחים שקיבלו בירושה מניות של חברה קנדית (כל אח 25% ממניות החברה הקנדית) והעבירו אותם לחברות בבעלותם על פי הוראות סעיף 104א לפקודה. חברות אלו הגישו בקשה להיחשב כחברה משפחתית על פי סעיף 64א, כנוסחו דאז, לפקודה. החברה הקנדית שילמה מס על הכנסותיה בקנדה וחילקה דיבידנד לבעלי מניותיה (החברות המשפחתיות) וניכתה מס במקור בשיעור של 15% על הוראות האמנה. סעיף 126(ג) לפקודה קובע, בהתאם לנוסחו טרם התיקון, שהכנסה מדיבידנד שהתקבלה מחברה זרה חייבת במס בישראל בשיעור %25. אולם, אם מבקשת החברה לקבל זיכוי ממיסי החוץ ששולמו יחויב הדיבידנד בשיעור מס חברות. החברות המשפחתיות קיבלו את הדיבידנד ודרשו זיכוי עקיף (זיכוי בגין הניכוי במקור מדיבידנד ובגין מס החברות שממנו חולק הדיבידנד) לפי הוראות סעיפים 126 (ג) ו- 203 לפקודה. דיון ומסקנות נוסחו של סעיף 126(ג) במועד הרלוונטי (עובר תיקון 216 לפקודה) הינו "ע ל אף הוראות סעיף קטן (א), על הכנסתו החייבת של חבר בני אדם מדיבידנד שמקורו בהכנסות שהופקו או שנצמחו מחוץ לישראל, וכן מדיבידנד שמקורו מחוץ לישראל, יוטל מס חברות בשיעור של %25, ואולם אם לפי בקשת החברה הנישומה או על פי הסכם למניעת כפל מס יש להביא בחשבון את מיסי החוץ שהוטלו על אותו דיבידנד ועל הכנסה שממנה חולק הדיבידנד, יראו את ההכנסה מדיבידנד כהכנסה בגובה הדיבידנד המגולם ויוטל עליה מס חברות בשיעור הקבוע בסעיף (א). " כיום קובע נוסחו של הסעיף הינו "ב חישוב ההכנסה החייבת לפי סעיף קטן (א) תיכלל הכנסתו החייבת של חבר בני אדם מדיבידנד שמקורו בהכנסות שהופקו או שנצמחו מחוץ לישראל, וכן מדיבידנד שמקורו מחוץ לישראל; ואולם אם לפי בקשת החברה הנישומה או על פי הסכם למניעת כפל מס יש להביא בחשבון את מסי החוץ שהוטלו על אותו דיבידנד ועל ההכנסה שממנה חולק הדיבידנד, יראו את ההכנסה מדיבידנד כהכנסה בגובה הדיבידנד המגולם ." בית המשפט קבע שלמרות שחברה משפחתית הינה חבר בני אדם אין הוראות סעיף 126 (ג) (הוראות הזיכוי העקיף") חלים על חברה משפחתית מהסיבות הבאות: א. הוראות סעיף 126(א) חלים רק על חבר בני אדם שמוטל עליו מס חברות ואין מחלוקת שחברה משפחתית לא משלמת מס חברות. ב. סעיף 126(ג) בנוסחו דאז ובנוסחו כיום, מפנה לסעיף 126(א) שעוסק בחר בני אדם שמוטל עליו מס חברות. בעניינו, בחברה משפחתית החייב במס הוא הנישום המייצג שחייב במס שולי. ג. כותרתו של סעיף 126 הינה "עניינו מס חברות" ללמדך שהוראות הסעיף, על סעיפי המשנה שלו, עוסק רק בחבר בני אדם אשר משלם מס חברות ולא בחבר בני אדם אחר. ד. בדברי ההסבר לתיקון 216, המוזכר לעיל, אין התייחסות לחברה משפחתית או לצמצום תחולתו רק לחבר בני אדם המשלם מס חברות. מדברי ההסבר עולה שכל מטרתו של התיקון הינו "להשוואת את שיעור המס החל על דיבידנד שמקורו בחברת חוץ לשיעור המס ששלם חבר בני אדם על רווח הון" כיום ההכנסה החייבת (לרבות רווח הון) של חבר בני אדם מחויב על פי הוראות 126(א) ולכן מוצא להשוות את שיעור המס על דיבידנד מחו"ל לשיעור מס חברות. במילים אחרות, סעיף 126(ג) לא חל לגבי חברה משפחתית לפני תיקון 216 לפקודה. ה. סעיף 125ב(3) לפקודה קובע במפורש שדיבידנד בידי חברה משפחתית יהיה בשיעור %25 אולם אם היה הנישום כמשמעותו בסעיף 64א בעל מניות מהותי, במישרין או בעקיפין, בחברה ששילמה את הדיבידנד המס יהיה בשיעור %30. סעיף זה הוא הסעיף הרלוונטי לקביעת המס על דיבידנד בידי חברה משפחתית ולא סעיף 126(ג), אשר עניינו חבר בני אדם אשר ממוסה לפי מס חברות . ו. הוראות הזיכוי העקיף שבסעיף 126(ג) מפנים להוראות סעיף 126(א) ובעשותו כן כרך המחוקק סעיפים אלו יחד והביע עמדתו לגבי זהותו של חבר בני אדם עליו יחולו הוראותיו של סעיף 126 על תת סעיפיו. יוצא מכל האמור לעיל שהחלת מנגנון הזיכוי העקיף על חברה משפחתית אשר לא משלמת מס חברות ונישומה בשיטת מיסוי חד שלבית לא עולה בקנה אחד עם תכלית החוק וכוונת המחוקק . עסקה מלאכותית בית המשפט השתכנע שלחילופין יש לראות את ההכנסה מדיבידנד בידי האחרים (בעלי המניות) ולא בידי החברות המשפחתיות היות ועסקינן בעסקה מלאכותית הנתמכת בעובדות הבאות: א. בפס"ד תיעוד אחזקה ותפעול קבע בית המשפט העליון שסיווג העסקה נבחן באמצעות מבחן דו שלבי כדלמקן, האם מדובר בתכנון מס לגיטימי או שמדובר בתכנון מס שלילי. אם יוכח שעסקינן בתכנון מס שלילי יש לבחון האם העסקה מלאכותית. בעניינו, עסקינו בתכנון מס שלילי היות שהנישומים פעלו במטרה להתחמק ממס תוך ניצול הטבת שקבע לחברות רגילות ולא לחברות משפחתיות ולכן יש להמשיך ולבחון האם העסקה מלאכותית. ב. בפס"ד סגנון נקבע, ע"י בית המשפט העליון, שהמבחן לעסקה מלאכותית היינו בדיקת הטעם המסחרי שנועד לבדוק האם קיים לעסקה טעם מסחרי מלבד היתרון הפיסקלי אותו ניסה הנישום להשיג. בעניינו בית המשפט הכריע שעסקינן בעסקה מלאכותית מהסיבות הבאות: החברות המשפחתיות הוקמו שעה שלא הייתה מתוכננת להיות בהן כל פעילות. 2. הקמת החברות המשפחתיות נועדה להעברת כספי מכירת נכסיה של החברה הקנדית בדרך שתאפשר את הפחתת המס על הדיבידנד. 3. פעילות הנישומים בוצע ללא טעם מסחרי וכל מהותם הייתה תכנון מס שלילי ללא טעם מסחרי בצדו. המטרה שהנחתה את הנישומים הייתה הפחתת מס תוך שימוש לרעה בתמריצי מס שלא בהתאם לתכליתם. לאור כל האמור לעיל קבע בית המשפט שהקמת חברות ישראליות, הפיכתם לחברות משפחתיות והעברת המניות החברה הקנדית הן פעולה מלאכותית שבסיסו לא עמד טעם מסחרי והמטרה היחידה הייתה קבלת רווחי החברה הקנדית תוך התחמקות מתשלום מס ולכן יש לראות את חלוקת הדיבידנד מהחברה הקנדית כאילו נעשתה ישירות לנישומים.

בפס"ד ביי ונטורס נידון מקרה של חברה זרה שמכרה את כלל אחזקותיה בחברה ישראלית קבלנית בדרך של רכישה עצמית. רקע עובדתי א. הנישומה הינה חברת זרה, אשר התאגדה באיי הבתולה ומניותיה מוחזקות ע"י תושב חוץ. פעילותה היחידה של הנישומה הייתה החזקת מניות של חברה ישראלית שהינה חברה יזמית, הפועלת בישראל בתחום היזמות והבנייה, ועוסקת בבניית מבני מגורים ובמכירתם ללקוחות פרטיים. ב. השקעתה של הנישומה בחברה הישראלית החלה בשנת 2005. וביום 18.6.2007 הקצתה החברה הישראלית לנישומה 1,000 מניות בכורה, בתמורה ל-52,840 ש"ח לכל 1 ש"ח ערך נקוב מניית בכורה, סה"כ 52,840,000 ש"ח. ג. ביום 17.5.2016 אושר הסכם הפרשה בין הנישומה ליתר בעלי המניות בחברה ישראלית. על פי ההסכם הנישומה תמכור לחברה הישראלית את כל מניותיה (רכישה עצמית). בסעיף 5.1.1 להסכם הפשרה סוכם שהחברה הישראלית תפדה מהנישומה את מניות הבכורה, בתמורה ל-46,182,160 ₪ ותרכוש ברכישה עצמית את כלל המניות הרגילות בסכום של 8,354,840 ₪. בסעיף 6.5.2 בפרוטוקול ההשלמה נקבע שהרוכשת תנכה מס במקור מהסכום אשר ישולם למערערת בגין מכירת המניות הרגילות (8,354,840 ₪) בשיעור של 30%. ד. הנישומה דיווחה על פידיון מניות הבכורה ועל הרכישה העצמית של המניות הרגילות כמכירת נכס אחד כלהלן: תמורה 54,537,000 יתרת מחיר מקורי (46,182,160) סכום אינפלציוני פטור 9,615,058 יתרת מחיר מקורי מתואמת 55,796,219 הפסד ריאלי (1,214,047) ה. פקיד השומה קבע שמדובר במכירת שני נכסים נפרדים: האחד - מניות הבכורה, והשני - מניות רגילות, ועל כן היה על המערערת לדווח על כל רווח הון בנפרד. במכירת מניות הבכורה נוצר למערערת הפסד אינפלציוני שאינו בר קיזוז, בעוד שברכישה העצמית של המניות הרגילות נוצר רווח הון החייב במס. עוד נקבע בצו שבמכירת המניות הרגילות בשלב הראשון חילקה החברה הישראלית דיבידנד בסכום כולל של 8,354,840 ש"ח, לכל אחד מבעלי מניותיה, על פי חלקו היחסי בהון המניות (כך שלמערערת חולק דיבידינד בסכום של 5,012,904 ש"ח, ואילו ליתר בעמ"נ חולק דיבידנד בסכום של 3,341,936 ש"ח). בשלב השני, רכש בעמ"נ הנותר מהמערערת את מניותיה בסכום הדיבידנד שקיבל. בעקבות זאת, קבע פקיד השומה כי הייתה למערערת הכנסה מדיבדנד בסכום של 5,012,904 ש"ח; ורווח הון במכירת המניות הרגילות שנרכשו כאמור ברכישה העצמית, בסכום של 3,341,936 ₪. דיון א. פיצול המכירה בין מניות בכורה למניות רגילות בית המשפט קבע שעצם העובדה שמדובר בהשקעה אחת בחברה, שבגדרה נרכשו נכסים שונים (מניות מסוגים שונים) אינה הופכת את 'העסקה' למסגרת התחשבנות מס אחת, הנתונה לחיוב במס אחד. חישוב רווח הון במכירת כל נכס בנפרד; וקיזוז הפסדים בהתאם להוראות שנקבעו. בענייננו, בוצעו פידיון מניות בכורה ומכירת מניות רגילות במסגרת כוללת של סיום השקעתה של הנישומה ואין בכך כדי לשנות את העובדה שבפועל נמכרו שני נכסים נפרדים. לא זאת אף זאת, סוגי המניות נבדלו ביניהם לא רק מבחינת הזכויות שהקנו לבעליהן, אלא גם מבחינת מועד הרכישה והמחיר המקורי, שהם הנתונים שעל פיהם מחושב רווח ההון. לאור כל האמור לעיל, פיצל בית המשפט את המכירה שדווחה למכירת מניות ופדיון מניות בכורה וההפסד ההון הריאלי בגין מניות הבכורה לא הוכר. ב. רכישה עצמית מהווה שני אירועי מס בית המשפט קבע שלאור פס"ד חוסן, שהאינטרס המשותף של כל בעלי המניות הוא בהיפרדות ולכן הם מפיקים הנאה משותפת המצדיקה את ראיית כל בעלי המניות (היוצאים והנותרים) ככאלו שקיבלו דיבידנד בגובה שווי המכירה, לפי חלקם היחסי בהון המניות, עובר למכירה, ולכן יש לסווג את הרכישה העצמית של המניות הרגילות כשני אירועי מס כלדקמן: א. בשלב הראשון – חילקה החברה הישראלית דיבידנד לבעלי מניותיה, בהתאם לחלקם בהון המניות. ב. בשלב השני - בעל המניות הנותר רוכש מניות מהנישומה באמצעות הסכומים שקיבל כדיבידנד. יש לציין שפ"ש לא סייוג את פדיון מניות הבכורה כרכישה עצמית, כנראה מהסיבות הבאות: א. מניות הבכורה הוצגו כהחזר קרן ההשקעה ועל כן אף שלא הייתה רשומה בספרים השקעת בעלים, מהטעם שההשקעה הייתה בהון המניות, לא מצא פקיד השומה לנכון לסווגה כרכישה עצמית ב. חוזר 10/2001 וחוזר מס הכנסה 2/2018 לא עסקו בפידיון מניות. ג. סעיף 312 ל חוק החברות , התשנ"ט-1999 (להלן- "חוק החברות"), המסמיך חברה לפדות ניירות ערך בני פידיון, מבלי שיחולו על הפידיון המגבלות החלות על חלוקה. רוצה לומר שמבחינת הדין המהותי פדיון המניות אינו מהווה חלוקה. ד. מניות הבכורה לא הקנו לנישומה את הזכות לקבל רווחים, דיבידנד או זכויות הצבעה. ה. ייתכן שפ"ש בחן את העודפים שהיו החברה הישראלית והתרשם שהרכישה העצמית של מניות הבכורה, אינה מהווה חלוקת רווחים במהותה, שכן עודפי החברה היו 9.8 מיליון ₪. ג. פטור ממס לרווח הון שהיה לתושב חוץ סעיף 97(ב3) לפקודת מס הכנסה קובע פטור לתושב חוץ בעת מכירת מניות של חברה ישראלית . עיון בהיסטוריה החקיקתית של הסעיף מלמד כי במסגרת תיקון 147 אכן נקבע בסעיף פטור ממס לרווח הון שהיה לתושב חוץ, שהוא תושב מדינה גומלת. הפטור הורחב כעבור מספר שנים לכל תושב חוץ באשר הוא, גם אם אינו תושב מדינה גומלת, במסגרת תיקון 169 ל פקודת מס הכנסה ואולם בהוראת התחילה נקבע כי התיקון יחול על מכירת נייר ערך שיום רכישתו ביום התחילה, היינו ביום 1.1.2009. בענינו, הנישומה רכשה את המניות הרגילות בשנת 2005 ולכן לא חל במכירן הפטור הקבוע בסעיף 97(ב3)(1) ב פקודת מס הכנסה , היות ואינה תושבת מדינה גומלת (BVI אינה מדינה גומלת)

בחוזר 2018/21 פירטה רשות המסים את ההקלות הניתנות לחברות מו"פ ציבוריות , ולא נקבע כי היא אינה חברת מחקר ופיתוח עד מועד ההשקעה המזכה;שווי השוק של החברה הוא בין 200 מיליון שקלים חדשים למיליארד שקלים חדשים, או שווי אחר שקבע שר האוצר באישור ועדת הכספים של הכנסת;בעד כל אחת משנות המס מיום הנפקת החברה כאמור בפסקה א' עד מועד ההשקעה המזכה הראשונה, התקבל אישור של הרשות הלאומית לחדשנות טכנולוגית כי %70 לפחות מהוצאות החברה באותה שנה, הוצאו, במישרין או בעקיפין, בקשר למוצר המבוסס על מחקר ופיתוח שבוצעו בחברה. יודגש שאם הרשות מצאה שלא מתקיים התנאי האמור אזי החברה חייבת במס על...

בפס"ד סקמסקי (ע"מ 5413-04-15) נידון מקרה של בעלי מניות שמכרו מניות בחברה שבבעלותם שהינה בעלת מפעל מאושר וביקשו לשלם מס בגין הר.ר.ל בשיעור של 15% שהינו שיעור המס שהיה חל אילו חולקו הרווחים כדיבידנד. רקע עובדתיהחברה הוקמה בשנת 1976 ע"י שלושה בעל מניות ונרשמה למסחר בשנת 1991. ביום 6.10.2011 מכרו הנישומים את מניותיהם לחברה זרה וביום 9.10.2011 נמחקו המניות מהרישום למסחר. החברה היתה זכאית להטבות מס לפי חוק לעידוד השקעות הון.הנישומים דווחו על מכירת המניות ובגין חלקם ברווחים הראויים לחלוקה הפטורים ממס לפי חוק העידוד דרשו לשלם מס בשיעור של 15% . הכרעה לשום סעיף....