בפס"ד אמנון סדן הכריע בית המשפט העליון שהוראות סעיף 94ב לא יחולו על ניירות ערך זרים (כפי שהוגדרו בצו מס הכנסה (קביעת ניירות ערך זרים), התשנ"ב‑1992) שזכאים לשיעור מס מופחת לפי צו מס הכנסה (שיעור המס על רווח הון במכירת נייר ערך זר), התשנ"ב‑1992 וזאת כפי שפסק בית משפט קמא.

 

רקע נורמטיבי

 סעיף 94ב, השוכן בחלק ה לפקודת מס הכנסה, בנוסחו הרלוונטי, קבע כדלקמן:

 "במכירת מניה יראו כסכום אינפלציוני, בנוסף לאמור בפסקה (1) להגדרת סכום אינפלציוני, גם סכום השווה לחלק רווחים הראויים לחלוקה שבחברה, כחלק של מוכר המניה בזכות לרווחים בחברה."

 

צו ניירות ערך זרים בעת הרלוונטית לערעור דנא קבע אומנם כי סכום אינפלציוני יהא פטור ממס, אולם סייג קביעה זו בסעיף 2(ב):

 

"על אף האמור בחלק ה לפקודה, יחיד תושב ישראל שיש לו רווח הון במכירת נייר ערך זר, יהיה פטור ממס על חלק רווח ההון שהוא סכום אינפלציוני כהגדרתו בסעיף 88 לפקודה, ויהיה חייב על יתרת רווח ההון במס בשיעור של 35%" (ק"ת תשנ"ב 5457).

 

צא ולמד, שהוראות חלק ה' לפקודה אינן חלות והאמור בצו ניירות ערך זרים חל ללא הפניה לחוקי מס אחרים. דהיינו, הוראות הצו מחריגות את ההוראה הכללית. צדק בית משפט קמא שקבע שאין לקרוא לתוך הוראות הצו את הוראת סעיף 94ב לפקודה.

הניסוח "על אף האמור" שבצו ניירות ערך זרים מחריג את הוראות סעיף 94ב לפקודה וחזקה היא כי לו היה מחוקק המשנה חפץ בהטלת סייגים להחרגת חלק ה ‑ היה הוא מציין זאת, כמו שאכן החריג את הסכום האינפלציוני.

 

 לצד האמור לעיל, מקובל בשיטתנו אף לבדוק את תכלית החוק. פרשנות הנישומים מהווה תמריץ כפול משום ש"בעצם השוואת שיעור המס בין הרווח הראלי בצו המס לשיעור המס שהיה נוהג לגבי הכנסה מדיבידנד כבר בוצע 'תיקון' לכאורי המוביל לאדישות בעל המניות באם סכום הרר"ל יוותר בחברה או יחולק כדיבידנד. על מצב זה של "אדישות" זו הוספת ההסדר שבסעיף 94ב, מובילה לאותה העצמה של התמרוץ באופן החורג, בלא טעם פיסקאלי של ממש, ועוד בקשר עם חברות חוץ, מהתמרוץ החל לגבי נייר ערך ישראל, שאינו נייר ערך זר. אין מקום ליהנות משני העולמות כפי שמבקשים המערערים לעשות. פרשנותם יוצרת הטבת מס כפולה שאין לה הצדקה פיסקאלית ... קבלת עמדתם יוצרת לכאורה העדפה למשקיע הישראלי, במועדים הרלבנטיים, לרכוש נייר ערך חוץ שאינו מחלק דיבידנד. תוצאה זו מנוגדת לתכלית צו הקביעה וצו המס לפתוח בפני המשקיע הישראלי את מירב האפשרויות באופן שהוא מנוטרל משיקולי מס" 

 

לאור כל האמור לעיל, פסק בית המשפט שבמכירת נייר ערך זר לא יחולו הוראות צו מס הכנסה (שיעור המס על רווח הון במכירת נייר ערך זר), התשנ"ב‑1992ולא יחולו הוראות סעיף 94ב.