ייצוג ושיווק של קרנות זרות מול משקיעים מוסדיים חייב במע"מ בשיעור רגיל

בפס"ד איי.אס.פי. פיננשל מנג'מנט בע"מ נידון מקרה של חברה תושבת ישראל שלקוחותיה היחידים הינן שתי חברות הרשומות בשוויץ. האחת מעניקה שירותי ייצוג ושיווק למנהלי קרנות זרות מול גופים מוסדיים באצמעות הנישומה והחברה השנייה מעניקה שירותי ברוקראז' עם גורמים שונים בשוק ההון, ומסתייעת לצורך כך בנישומה.

התמורה המשולמת לנישומה על פי מנגנון של +COST, משמע שהוצאותיה של המערערת מכוסות בתוספת מרווח (בשיעור של 7%). כמו כן הנישומה מספקת את שירותי הייצוג והשיווק בישראל באמצעות חברת "בארי" הנמצאת בבעלותו של מר אורן בארי.

.

מנהל מע"מ חייב את עסקאותיה של הנישומה בשיעור מע"מ היות ואינן נופלות בגדר סעיף 30(א)(5) לחוק מע"מ. יודגש כי מנהל מע"מ בתחילה חייב את הנישומה במע"מ רגיל גם בגין שירותי הברוקראז' שהעניקה ללקוחותיה אך זנח הודעה זאת בהמשך.

התשתית הנורמטיבית

סעיף 30(א)(5) לחוק קובע הטבה בדמות מע"מ בשיעור אפס החל על עסקה שמהותה מתן שירות לתושב חוץ. תכלית ההטבה היא עידוד עוסקים ישראלים להתחרות מול עסקים זרים במתן שירותים שאינם קשורים לישראל.

הסעיף קבע  סייג שלפיו ההטבה לא תחול כאשר מדובר במתן השירות בפועל, נוסף על תושב החוץ גם לתושב ישראל בישראל. בתיקון החוק ביקש, אפוא, המחוקק להרחיב את קשת המקרים בהם תישלל ההטבה, על מנת שהסייג יחול אף במקרים בהם קיים תושב ישראל שנהנה מהשירות ביחד עם תושב החוץ.

לפיכך, מבחן הנהנה העיקרי שנקבעה בעניין קסוטו, אינו רלוונטית עוד, וכי די בקיומו של נהנה משני, שהוא תושב ישראל בישראל, כדי שהסייג יחול. צא ולמד, שנקודת הכובד תלויה בשאלה איזה אינטרס נועד השירות להגשים, והאם גם מקבל השירות נהנה ממנו ומפיק ממנו תועלת.

בפס"ד אמריקה ישראל ציין בית השפט שאם הסיוע לתושב ישראל הוא טפל או נלווה לשירות הניתן לתושב חוץ אין מדובר ב"שירות" לתושב ישראל וכאשר הסיוע איננו טפל או נלווה, ויש בו ערך עצמאי ממשי עבור התושב הישראלי, אזי יש לראות בו "מתן שירות לתושב ישראל" ולא יחול שיעור מס אפס כגון מקרה שהעוסק הישראלי מבצע "קידום מכירות" עבור תושב החוץ, ולא נותן שירות ללקוחות הישראליים.

דוגמה נוספת עלתה בפס"ד טי.בי.סי. ובעניין בי.זד. קבע בית המשפט  שכאשר עוסק ישראלי מכנס לקוחות בישראל למפגש שכל מטרתו קידום מכירות של מוצר או שירות של תושב החוץ, או כאשר  תפקידו של העוסק הישראלי מסתכם בהצגת מרכולתו של תושב החוץ לציבור הרלוונטי, כגון באמצעות חלוקת פליירים, הצבת שלט חוצות, עריכת סרטון פרסומת וכיוצ"ב יהיה חייב בשיעור מע"מ אפס ומאידך גיסא כאשר העוסק הישראלי פועל מול הלקוחות הישראלים הפוטנציאליים בפעולת שיווק בעלת מימד אישי, קונקרטי ומתמשך, הכוללת אף התאמה של המוצר המשווק למידותיו של הלקוח הישראלי הוא יחוייב במע"מ בשיעור רגיל.

בית המשפט מדגיש שנטל ההוכחה בערעורי מע"מ הינו על העוסק והוא הדין בנטל הבאת הראיות ועל אחת כמה וכמה שזו המסקנה מקום שבו טוען העוסק להטבת מס שהינה בבחינת "המוציא מחברו עליו הראיה". בעניינו בית המשפט מכריע שהנישומה לא עמדה בנטל הנדרש היות שתפקידה בהתקשרות שבין המשקיעים הישראליים ובין מנהלי הקרנות הזרות הוא תפקיד מהותי, משמעותי ונמשך.

בית המשפט שומע את עדויות הצדדים ומגיעה למסקה שהקשר של הנישומה "אמנם מצטמצם לאחר ביצוע ההשקעה אולם ממשיך מכיוון שיש קשר נמשך ושוטף עם נציגי הבנק גם לאחר ביצוע ההשקעה לשם מתן סקירה לגבי ביצועי הקרן, וכמו כן ניסיונות לשיווק מוצרים נוספים של הבנק".

ולבסוף מגיע בית המשפט למסקנה ש"אין מדובר אך ורק בהעברת מידע...הרושם שהתקבל הוא כי למר בארי תפקיד משמעותי ביצירת הקשר ובשימור הקשר שבין הגופים המוסדיים ומנהלי הקרנות הזרות. המדובר בפעילות אישית וקונקרטית, המבוססת על האמון שנותנים בו המשקיעים, והמתבצעת באופן נמשך ושיטתי.פעילות זו שונה מפעילותו של "איש שיווק" או "איש מכירות", שתפקידו מסתכם בהצגת המוצר או השירות ותיאור תכונותיו הטובות. פעילות זו בוודאי שונה מפעילות של מי שמפרסם את המוצר או השירות באמצעות חלוקת פליירים, הצבת שלט חוצות, עריכת סרטון פרסומת וכיוצ"ב...לא בכדי גייסה המערערת את מר בארי, בעל המוניטין והניסיון, לתפקיד זה. שמו הטוב וקשריו עם גורמים בשוק ההון המקומי, הם נכסים בעלי ערך מבחינתם של מנהלי הקרנות הזרות, הרואים בו כדמות בעלת השפעה על החלטותיהם של המשקיעים הישראליים."

לא זו אף זו העובדה שעמלתו של מר בארי נגזרת מהגידול בהיקף ההשקעה של המשקיעים הישראלים וממילא כך גם הרווח של הנישומה מהווה תמריץ לנישומה להגדיל את השקעתם של המשקיעים הישראלים דבר השונה בתכליתו ממי שעוסק ב"שיווק ופרסום" גרידא שכלל אדיש לאינטרסים של הלקוחות הישראליים.

לאור כל האומר לעיל, בית המשפט מגיע למסקנה שהשירות שניתן על ידי הנישומה לתושב החוץ, ניתן גם לאותם משקיעים ישראליים ולכן אינו זכאי למע"מ בשיעור מס אפס.