רקע עובדתי

א.    הנישום מחזיק במלוא המניות של חברת האם שהינה חברה משפחתית  שמחזיקה בחברת בת

        שבהתאם לחוק לעידוד תעשיה חברת האם וחברת הבת מדווחות במסגרת דו"ח מאוחד.

ב.    במהלך שנת 2015 דיווחה חברת הבת על הפסד הון כתוצאה ממכירת מניות שבהחזקת. במסגרת איחוד

        הדוחות, נכלל הפסד ההון בדוחות חברת האם ובהתאם לסעיף 64א לפקודה יוחס הפסד ההון לנישום.

ג.     בסוף שנת 2025 חלקה חברת האם דיבידנד לנישום השמקורו בעודפים טרם היותה חברה משפחתית.

ד.    במסגרת הדוח לשנת 2025 קיזז הנישום את הדיבידנ מהפסד ההון.

רקע נורמטיבי

ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 92(א)(4)(ב) לפקודה - סקירה תמציתית

בתיקון 147 הוסף סעיף 92(א)(4(ב) שקובע כדלקמן:

"(4) היה לאדם הפסד הון במכירת נייר ערך בשנת המס, יחולו עליו הוראות פסקה (1) או (3) לפי העניין,

  ואולם הפסד הון יקוזז גם כנגד אלה:

  (א)   הכנסה מריבית או מדיבידנד ששולמו בשל אותו נייר ערך;

  (ב)   הכנסה מריבית או מדיבידנד בשל ניירות ערך אחרים, ובלבד ששיעור המס החל על הריבית או

  הדיבידנד שקיבל אותו אדם לא עולה על 25%."

צא ולמד שקיזוז הפסד הון כנגד הכנסה מדיבידנד (או מריבית) "בשל אותו נייר ערך" אינו מוגבל. מאידך קיזוז הפסד הון כנגד דיבידנד או ריבית הנובעים מנייר אחר מוגבלים רק לדיבידנד או ריבית שמס עליהם אינו עולה על 25%.

החל מבתיקון 147 מס רווח הון במכירת נייר ערך בחבר בני-אדם על ידי יחיד שהוא בעל מניות מהותי עמד על שיעור של 25% ולגבי יחיד שאינו בעל מניות מהותי - על שיעור של 20%. כלומר ניתן היה לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד כל דיבידנד ששולם, לרבות דיבידנד ששולם ליחיד שהוא בעל מניות מהותי.

בתיקון 187 מיום 1.1.2012 הועלה המס על נייר ערך ועל דיבידנד לשיעור של 30%, בידי יחיד שהוא בעל מניות מהותי, ולשיעור של 25% בידי יחיד שאינו בעל מניות מהותי. ברם הוראות סעיף 92(א)(4)(ב) לא תוקנו ולכן לא ניתן היה יותר לקזז הפסד הון כנגד דיבדינד וריבית בידי בעל מניות מהותי.

בתיקון 197 החל מיום 1.1.2014 תוקן סעיף 92(א)(4)(ב)  לנוסח הבא : ""הכנסה מריבית או מדיבידנד בשל ניירות ערך אחרים, ובלבד ששיעור המס החל על הריבית או הדיבידנד שקיבל אותו אדם לא עולה על השיעור הקבוע בסעיף 126(א)." מאחר שבתיקון 197 הועלה מס החברות משיעור של 25% לשיעור של 26.5% הוצע להתאים את נוסח הסעיף לשינוי שחל בשיעור מס החברות, כדי שלא תיפגע זכותה של חברה להמשיך לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד הכנסה מדיבידנד (או מריבית) בשל ניירות ערך אחרים וכן היחיד שאינו העל מניות מהותי יכול היה לקזז הפסד הון מדיבדנד או ריבית מנייר ערך אחר.

בתיקון 234  החל מיום 1.1.2017 הופחת מס החברות, משיעור של 25% לשיעור של 24% ובהמשך לשיעור של 23% כלומר מס החברות היה נמוך יותר משיעור המס החל על דיבידנד בידי יחיד שאינו בעל מניות מהותי ולכן הייתה פגיעה בקיזוז גם ליחיד שאינו בעל מניות מהותי. ולכן תוקן הסעיף שוב והוראותי כיום הם כדלמקן:

"(4) היה לאדם הפסד הון במכירת נייר ערך בשנת המס, יחולו עליו הוראות פסקה (1) או (3) לפי הענין,

  ואולם הפסד הון יקוזז גם כנגד אלה:

  (א)  הכנסה מריבית או מדיבידנד ששולמו בשל אותו נייר ערך.

  (ב)   הכנסה מריבית או מדיבידנד בשל ניירות ערך אחרים, ובלבד ששיעור המס החל על הריבית או

  הדיבידנד שקיבל אותו אדם לא עולה על השיעור הקבוע בסעיף 126(א) אם הוא חבר בני-אדם,

  ועל השיעור הקבוע בסעיפים 125ב(1) או 125ג(ב), לפי העניין, אם הוא יחיד."

דיון

פרשנות סעיף 92(א)(4)(ב) - פרשנות לשונית

אין לחוקי המס כללי פרשנות משלהם ויש לפרשם בהתאם לכללי הפרשנות המשפטית הרגילים החלים על ענפי המשפט האחרים, קרי, פרשנות לשונית ופרשנות תכליתית וכאשר אנו באים לפרש את דיני המס, לעולם יהיה עלינו לפתוח בלשון החוק. לא ניתן יהיה לקבל פרשנות שאין לה עיגון לשוני, ולו מינימאלי.

לשון הסעיף בשנת 2015 התיר לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד הכנסה מדיבידנד מנייר ערך אחר בתנאי ששיעור המס החל על הדיבידנד לא עלה על שיעור מס החברות הקבוע בסעיף 126(א) לפקודה. בשנת 2015 שיעור מס חברות הקבוע בסעיף 126(א) עמד על שיעור של 26.5%ואילו שיעור המס על דיבידנד בידי בעל מניות מהות הינו  30%.

 צא ולמד שלפי פשט  החוק הנישום שהינו בעל מניות מהותי אינו זכאי לקזז את הפסד ההון כנגד הדיבידנד ואין שום תימוכין לטענת הנישום שהמגבלה הינה רק לחברות ולא יחידם.

פרשנות סעיף 92(א)(4)(ב) - פרשנות תכליתית

פרשנות סעיף 92(א)(4)(ב) בראי תיקון 187 לפקודה

בית המשפט לא מקבל את עמדת הנישום שלפיה המחוקק לא התכוון בתיקון 187 לשלול את זכותו של יחיד שהוא בעל מניות מהותי לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד דיבידנד מנייר ערך אחר מהסיבות הבאות

א.  בתיקון 187 המחוקק מתכוון לא לא תיקון את פסקה 4(ב), על אף העלאת שיעור המס על דיבידנד ששולם

     ליחיד. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם העקביות בה נקט המחוקק בתיקון 197 ותיקון 234 כאשר מנע מיחיד

     שהינו בעל שליטה את זכות הקיזוז.

ב.  בית המשפט מבצעה בדיקה עובדתית עם מנסחי תיקון 187 ומגיע למסקנה שאי תיקון פסקה 4(ב) למרות

     עליית המס על דיבדינד בידי בעל מניות מהותי, בוצע במודע ובכוונה של המחוקק לשלול את זכות הקיזוז

     מבעל מניות מהותי היות והוא יכול לשלוט בעיתוי ובסכום הדיבדינד שיקבל מהחברה שבשליטתו.

פרשנות סעיף 92(א)(4)(ב) בראי תיקון 197 לפקודה

הנישום טען שפסקה 4(ב) לסעיף 126(א) לפקודה, החל על חבר בני-אדם, מהווה הסדר שלילי במסגרתו ביקש המחוקק לצמצם את תחולת הקיזוז על חבר בני-אדם ולא על יחידים.

בית המשפט קבע שמגבלת הקיזוז שבפסקה 4(ב) לאחר תיקון 197 חלה גם על יחידם מהסיבות הבאות:

א. לשון פסקה 4(ב) מתייחסת לקיזוז הפסד הון בידי "אדם" כנגד הכנסה מדיבידנד "שקיבל אותו אדם" כאשר

     המונח "אדם" כולל הן יחיד והן חבר בני-אדם.

ב. ההפניה בפסקה 4(ב) היא אך "לשיעור" הקבוע בסעיף 126(א) ואין להסיק מכך כי מגבלת הקיזוז לא

     התכוונה לחול על יחידים.

ג. כפי שעולה מהדיונים בפני וועדת הכספים של הכנסת שקדמו לאישור התיקון, לא הייתה כל כוונה במסגרת

    תיקון 197 לפגוע בזכות הקיזוז של יחידים.

ד. אין זה סביר כי המחוקק יוציא יחידים מגדר מגבלת הקיזוז, לה היו כפופים ערב תיקון 197, על דרך של

    "הסדר שלילי" ולא באופן מפורש.

במסגרת תיקון 197 תיקן המחוקק את סעיף 92(א)(4)(ב) על מנת שלא לשלול את זכות הקיזוז מחבר בני-אדם, אולם לגבי יחידים לא נעשה כל תיקון אשר משנה את מצבם לאחר תיקון 187. כאמור לעיל, תיקון 187 שלל במכוון זכות הקיזוז מיחיד שהוא בעל מניות מהותי, תוך תיקון המצב המשפטי ששרר בעקבות תיקון 147 ולכן אין כל היגיון כי זכות הקיזוז תוענק לבעל מניות מהותי מחדש במסגרת תיקון 197 על דרך של היסק פרשני כטענת הנישום.

לו רצה המחוקק לחזור ולהעניק את זכות הקיזוז ליחיד שהוא בעל מניות מהותי היה עושה זאת באופן מפורש כפי שעשה ביחס לחבר בני-אדם, כאשר תיקן את מגבלת הקיזוז שבפסקה 4(ב) בתיקון 197 על מנת להתאימה לשיעור מס החברות, וכפי שעשה ביחס ליחיד שאינו בעל מניות מהותי, כאשר תיקן את מגבלת הקיזוז שבפסקה 4(ב) בתיקון 234 על מנת להתאימה לשיעור המס בו הוא חב על הכנסה מדיבידנד.

פרשנות סעיף 92(א)(4)(ב) בראי תיקון 234 לפקודה

בעקבות הורדת שיעור מס החברות בתיקון 234 לשיעור הנמוך מ-25%, התוצאה הייתה, כי יחיד שאינו בעל מניות מהותי לא יכול היה לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד הכנסה מדיבידנד מנייר ערך אחר, היות ששיעור המס החל על דיבידנד ששולם לו (25%) עלה על שיעור המס החברות שקבוע במגבלת הזיכוי שבפסקה 4(ב). מאחר שהמחוקק לא חפץ בשלילת זכות הקיזוז מיחיד שאינו בעל מניות מהותי, הוא נדרש לתקן את פסקה 4(ב), בד בבד עם השינוי בשיעור מס החברות, תוך פיצול מגבלת הקיזוז בין חברה, שלגביה ימשיך לחול שיעור מס החברות הקבוע בסעיף 126(א), ובין יחיד, שלגביו יחול שיעור המס על דיבידנד ועל ריבית ששולמו ליחיד שאינו בעל מניות מהותי.

הנישום טען שהפיצול בין חבר בני-אדם ליחיד, מלמד שהנוסח שקדם לתיקון, שכלל הפנייה אך לסעיף 126(א), לא התייחס ליחידים אלא לחבר בני-אדם בלבד, ומכאן הוא מבקש להסיק, כי תיקון 197 לא התכוון להגביל את זכות הקיזוז של יחידים, לרבות של בעלי מניות מהותיים.

בית המשפט דחה גם את טענה זאת היות שפסקה 4(ב) לאחר תיקון 197 לא קובעת הסדר שלילי ביחס לקיזוז בידי יחידים ובכל הנוגע ליחיד שאינו בעל מניות מהותי, המחוקק לא התכוון לשלול ממנו את זכות הקיזוז, שהייתה בידו ערב התיקון, ובכל הנוגע ליחיד שהוא בעל מניות מהותי הכוונה הייתה שלא לאפשר לו את זכות הקיזוז מכאן ואילך.

העובדה שגם בתיקון 234 בחר המחוקק לקבוע את מגבלת הקיזוז שבפסקה 4(ב) בהתאם לשיעור המס החל על יחיד שאינו בעל מניות מהותי, מעידה על גישתו העקבית וההרמונית במניעת זכות הקיזוז מבעל מניות מהותי גם בתיקוני החקיקה הקודמים. אמנם תיקון 234 אינו רלוונטי לשנת המס הנדונה אבל ניתן ללמוד ממנו על כוונת המחוקק ששב והבהיר, כי הקיזוז יתאפשר רק ליחיד שאינו בעל מניות מהותי.

יודגש שבתיקון 235 הופחת שיעור המס על דיבידנד בידי בעל מניות מהותי ל25% (בתנאים מסויימים) עם זאת, נקבע, בהתייחס לסעיף 92(א)(4)(ב), כי לא יהיה בהפחתת שיעור המס על דיבידנד בידי בעל מניות מהותי בתקופת הוראת השעה לאפשר קיזוז הפסד הון מנייר ערך אחר כנגד הדיבידנד המוטב. צא ולמד שהמחוקק שולל מיחיד שהוא בעל מניות מהותי לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד הדיבידנד המוטב, כלומר המחוקק שב והבהיר כי זכות הקיזוז לפי סעיף 92(א)(4)(ב) לא חלה על יחיד שהוא בעל מניות מהותי.