בפס"ד אקוויטס ניהול השקעות בע"מ נידון מקרה של חברה הנישומה עוסקת במחקר ופיתוח אלגוריתמי למסחר אוטומטי בשוק ההון ובמיוחד בתחום הנגזרים. בשנות המס רוב של הכנסות המערערת נבעו ממסחר אוטומטי על הונה העצמי (נוסטרו) בשיעור של כ "%96. החברה ביקשה להירש כ"מוסד כספי" לעניין מע"מ ומנהל מע"מ נעתר לבקשתה. במסגרת הערעור טוענת הנישומה כי רישום זה נעשה על ידה בטעות וכי היא אינה מוסד כספי ולכן אינה חייבת בדיווח ובתשלום מס רווח לפ"ש.

המסגרת הנורמטיבית 

"מוסד כספי" מוגדר בסעיף 1 לחוק מע"מ כדלקמן:

חברה או אגודה שיתופית העוסקת בקבלת כספי% בחשבון עובר ושב על מנת לשלם מהם לפי דרישה על ידי שיק; 

חברה המשתמשת כדין במלה "בנק" כחלק משמה למעט חברה ששמה מאזכר חברה או אגודה שיתופית שפסקה (1) חלה עליה;

מוסד כספי כמשמעותו בחוק בנק ישראל, תשי"ד 1954, אשר הוראות הנזילות מכוח החוק האמור חלות עליו;

מבטח; 

סוג בני אדם ששר האוצר קבע;

צו מס ערך מוסף (קביעת מוסד כספי), התשל"ז"1977 (להל : "הצו") קובע כשאלה יהיו מוסדות כספיי לעניין מע"מ:               

עוסק שהוא חבר הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ וש -%75 או יותר ממחזור העסקאות    שלו נובעים מעסקאותיו בתור שכזה; 

עוסק שהוא נאמן או מנהל קרן כמשמעות בחוק להשקעות משותפות בנאמנות, תשכ"א 1961, וש %75 או יותר ממחזור העסקאות שלו נובעים מעסקאות בתור שכזה; 

מי שעסקו במכירת מטבע חוץ או ניירות ערך או מסמכים סחירים אחרים, ולעניין זה יראו כמי שעסקו במכירת ניירות ערך או מסמכים סחירים אחרים, אף אם הוא רוכש אותם לצורך קבלת פרעונם או פדיונם".

4(ב) לחוק מע"מ קובע ש""על פעילות בישראל של מוסד כספי יוטל מס שכר וריווח באחוזים מהשכר ששילם והריווח שהפיק.

סעיף 145(ב) לפקודה קובע ששר האוצר רשאי לקבוע כי על גביית מס ,לענין מוסדות כספיים ומלכ"רים, יחולו, בשינויים המחוייבים, הוראות פקודת מס הכנסה לענין שומה, השגה, ערר, גביה, ריבית וקנסות או לחלק מן העניינים

צא ולמד כי הסמכות לסווג את החברה לעניין מע"מ כמוסד כספיו או לאו מצויה בלעדית בתחום סמכותו של מנהל מע"מ ופקיד השומה אינו מוסמך לקבוע את סיווגה של הנישומה וגם לא לשנותו. סמכותו של המשיב מתמצית בגביית המס בהתאם לסיווג שנקבע קודם לכן על ידי מנהל מע"מ ולבשון בית המשפט "בהינתן כי שינוי או ביטול סיווגה של המערערת כ"מוסד כספי" אינו בסמכותו של המשיב אלא בסמכותו הבלעדית של מנהל מע"מ( וראו סעיפי 64-61 בחוק מע"מ), ומאחר שאי מחלוקת כי המערערת לא פנתה למנהל מע"מ בבקשה לשינוי או ביטול סיווגה (ולכן ממילא לא הצליחה לשכנעו כי אינה בגדר "מוסד כספי") הרי שיש לדחות את טענתה בערעור זה כי אינה בגדר "מוסד כספי"" ולו חפצה הנישומה להשיג על אופן סיווגה על ידי מנהל מע"מ היה עליה לעשות זאת באמצעות ההליכים שבחוק מע"מ ולא במסגרת ערעור מס הכנסה

בית המשפט הדגיש שהנישומה מושתקת מלטעון כנגד סיווג שהיא בעצמה יזמה ושהיא עמדה בנטל הוכחתו בפני מנהל מע"מ ולא דרשה לשנותו.

בית המשפט דחה את טענות הנישומה לבטלות צוו קביעת מוסד כספי בטענה שסעיף 1(א)(3) נקבעה בחוסר סמכות היות והצו מרחיב את הגדרת "מוסד כספי" על עוסקים במכירת ניירות ערך וזאת ללא כל הסמכה בחקיקה הראשית. היות שהמנוח "עסקה" שבחוק מע"מ " המפנה למונחים "נכס" ו"טובין" הממעטים מתוכם נירות ערך, אינו רלוונטי לצו שמשתמש במונח "עסקו" שמפורש בסעיף 1 לחוק כ"לרבות מקצוע ומשלח יד " ואינו ממעט פעילות בניירות ערך. בית המשפט מוסיף שפרשנות הנישומה מובילה לכך שהצו אינו חל על פעילות בניירות ערך, דבר המעקר את תכליתו שהינו, קבוע שמי שעיסוקו במכירת ניירות ערך או מסמכים סחירים ייחשב "מוסד כספי" וחזקה לנו שאין המחוקק משחיט מילותיו לריק.

חוק מע"מ היה מודע יש קושי במדידת הערך המוסף של מוסד כספי, להבדיל מ"עוסק" שאין קושי לזהות את הערך המוסף שהוא מפיק בעסקאותיו ולכן אימץ מתכונת מיוחדת ונפרדת להטלת מע"מ של מוסד כספי וקבע שמיסוי הערך המוסף של מוסד כספי יהיה באמצעות הטלת מס שכר ורווח.

בית המשפט מוסיף שעיקר עיסוקה של הנישומה בשנות המס הרלוונטיות היה מסחר בהו העצמי שלה( נוסטרו) ולא מסחר בניירות ערך לצד שלישי ולכן הוראות 1(א)(3) לצו חל על הנישומה שקובע שיראו את הנישומה "כמי שעסקו במכירת ניירות ערך.." ולכן אין להיזקק למונחים "מכר" ו" "נכס" מחוק מע"מ.

לבסוף בית המשפט מכריע שהנישומה הינה מוסד כספי.

סיווגה של המערערת כ"מוסד כספי" על פי מהות פעילותה 

סעיף 85 לחוק מע"מ מאפשר למנהל מע"מ לקבוע את סיווגו של נישום על פי מהות פעילותו, היינו, למנהל מע"מ סמכות ייחודית לקבוע סיווגו של הנישומה כ"מוסד כספי" המנהל עשה שימוש בסמכותו זו וסיווג את פעילות הנוסטרו של הנישומה כפעילות של" מוסד כספי" וזאת לפי בקשתה ויוזמתה המפורשת של המערערת. צא ולמד שאין מניעה כי מנהל מע"מ יסווג את הנישומה כ"מוסד כספי" וזאת ע"י שימוש בסמכותו על פי סעי 85 לחוק, ועל פי מהות פעילותה אמיתית. לעניינו, יש להגיע למסקנה שמבחינה מהותית יש למערערת עסק של פעילות בניירות ערך ובמסמכים סחירים נכון ראותה בגדר "מוסד כספי", כפי שקבע מנהל מע"מ היות שפעילות בניירות ערך כוללת פעילות בנוסטרו של הנישומה.

בית המשפט מדגיש שאדם שיש לו עסק של מכירת ניירות ערך ואינו מסווג כ"מוסד כספי" לא יהיה חייב במס רווח ושכר אך לא יהיה פטור ממע"מ ודין דומה יחול על מי שעיסוקו בפעילות נוסטרו. החיוב במע"מ הוא מכוח סעיף 19(ב) לחוק מע"מ שקובע שמי שעסקו מכירת ניירות ער, מטבע חץ או מסמכים סחירים אחרים, יראו אותו כעושה שירות של תיווך בין המוכר לקונה והמע"מ יוטל על ההפרש שבין מחיר המכירה למחיר רכישתו ומבלי שהעוסק יוכל לנכות את מס התשומות בגין רכישתו.

 צא ולמד שהמחוקק לא התכוון לפטור פעילות בניירות ערך מתשלום מע"מ אלא רק להחיל עליה את ההוראות של עסקת של מתן שירות ולא את ההוראות של מכירת נכס וזאת בהינתן המאפיינים המיוחדים של פעילות בניירות ערך. לעניינו, אם היה נקבע שהנישומה אינה בגדר "מוסד כספי" אלא בגדר "עוסק", אזי הנישומה הייתה חייבת בתשלום מע"מ החל על עוסק רגיל ובשיעור זהה לזה החל על רווח של מוסד כספי.